在建设工程领域，承包方处于十分不平等的地位。为取得承包资格，即使注意到合同某些条款约定的十分苛刻，面临也不得不签字盖章的境况。近期，本人遇到一则纠纷，合同约定：“工程验收合格后，承包人与分包人双方办理合同结算，签订结算协议后，在收到分包人提交的合法有效的发票后30个工作日内，承包人支付分包人至结算价的95%。”又补充约定：“本合同项下承包人应向分包人支付的所有合同款（预付款、进度款、结算款）均需在本工程的建设单位向承包人支付相应款项后，方能支付给分包人。……建设单位未向承包人支付相应款项，导致承包人未能按照本合同约定向分包人支付合同款项的，承包人不承担利息及违约责任。”如果按照上述条款约定，分包方则面临十分不利的局面，即使己方开具了足额发票，也无法控制对方是否取得了建设单位的工程款，无法达到要求对方支付工程款的全部条件。那么，此时分包方就任人宰割，无法主张欠付的工程款了吗，显然不能。作者今天先就第一个苛刻条款阐述分析，后期对第二个条款具体分析。
1、支付工程款与开具发票不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。
先履行抗辩权是指依照合同约定或法律规定，负有先履行义务的当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益而中止履行合同的权利。但合同抗辩的范围仅限于对价义务，即此时要求双方之间的义务存在对等。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。（参考：《民事审判指导与参考》（第39辑）第147-151页。执笔人：吴晓芳）
实际上，地方高级法院也对这一问题有过专门规定。例如：《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条规定： “支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”
2、即使明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”，多数判决也不予支持其抗辩理由。
最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》（第58辑）中指出：“在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条，问：发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？答：发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
可见，如果双方在合同中明确约定了“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”，上述审判指导意见支持抗辩理由。但是，建设工程施工合同项下，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务支付工程款。按照公平原则，施工人开具发票仅为其合同附随义务，当事人履行附随义务虽然有瑕疵，但不应以此免除相对方主要合同义务。作者不认同上述意见，司法实践中也作出了与上述意见相反的判决。
而有些法院则采取折中方案，即支持对方享有先履行抗辩权，但是如果承包人在法庭承诺给付发票或法院判决认定承包人给付发票时，就视为付款条件已经成就，自法院判令承包人给付发票或承包人承诺给付发票时起，发包人就不再享有拒付工程款的权利。
【案例摘要】
1、福建省丰泉环保集团有限公司、福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（(2019)最高法民申1306号）
“二、关于二建公司未开具相应发票能否免除丰泉公司违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"本案中，丰泉公司与二建公司签订的《补充协议》并未约定丰泉公司支付工程款需以二建公司开具发票作为付款前提，丰泉公司不得以二建公司未开具发票而拒绝付款，故其应当按照双方约定及交易习惯履行付款义务。对于二建公司未开具发票的行为，丰泉公司可及时向二建公司主张出具，但不能构成其不予付款的抗辩理由。因此，丰泉公司未按双方约定履行其付款义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。”
2、再审申请人中城投集团第五工程局有限公司与被申请人黑龙江省林达建筑工程有限公司、一审被告鸡西市滴道区城开投资有限公司、鸡西市滴道区人民政府建设工程施工合同纠纷一案（(2018)最高法民申4246号）
“建设工程施工合同项下，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务支付工程款。按照公平原则，施工人开具发票仅为其合同附随义务，当事人履行附随义务虽然有瑕疵，但不应以此免除相对方主要合同义务。因此，案涉《滴道花园小区1某楼工程施工协议书》第六条第3款虽有“工程拨款时，乙方必须出具真实、有效的建安工程发票，如发票存在问题，甲方拒绝支付工程款"的约定，但不足以对抗施工人请求工程价款的主张。”
【小贴士】
无论是基于行政法律还是民事法律的规定，开具发票都是承包人不可回避的义务，故为了及时取得工程款，即使合同未规定义务履行顺序，建议承包人也应当切实履行及时开具发票的义务，如果给付发票后发包人仍未按时付款，承包人有权主张工程款并追究发包人逾期付款的违约责任。