当不能参照无效施工合同结算工程款时，工程款如何结算
吉林鸿昇建筑工程有限公司与吉林省皇烨房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]
案件基本事实
2014年1月27日，吉林省皇烨房地产开发有限公司（以下简称皇烨公司）针对其开发的位于长春市二道区临河街与公平路交汇处的阳光水郡住宅小项目，对外发布了招标公告。同日，皇烨公司分两笔给付吉林鸿昇建筑工程有限公司（以下简称鸿昇公司）4、5号楼工程款105万元。2014年2月24日，皇烨公司和吉林省中信项目管理有限公司向鸿昇公司发出《中标通知书》，确定由鸿昇公司承建阳光水郡小区4、5、6、7号楼。
2014年2月26日，皇烨公司与鸿昇公司签订《建设工程施工合同》并备案。工程名称为：阳光水郡小区4、5、6、7号楼；工程内容为：总建筑面积为18,978平方米，地上六层。签约合同价为：27,422,776元，合同价格形式为固定总价，不予调整。
2014年3月26日，皇烨公司（甲方）与鸿昇公司（乙方）又签订一份《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，约定由鸿昇公司承建阳光水郡小区4、5、6、7、11号楼，承包方式为：固定平米单价：多层1088元／平方米，地下室1500元／平方米。
2017年11月1日，长春市中级人民法院委托双方抽签选择的瑞德公司作出《工程造价鉴定意见书》(吉瑞鉴造字［2017]第018号），结论为：(1)阳光水号5号、6号楼已完成部分工程鉴定造价：10,689,600元；(2)阳光水郡4、5、6、7号楼工程鉴定总造价：29,508,352元，合同（中标备案合同）t约定固定总价：27,422,776元，下浮比例：27,422,776元＋29,508,352元＝92.93%:（3)阳光水郡4号、5号、6号楼已完成部分工程比照合同下浮后的造价：10.689,600元x92.93%=9,933,845元。在瑞德公司的鉴定报告中显示：4号楼建筑面积4203.56平方米、单位造价1403.9元／平方米、工程造价5,901,363元，5号楼建筑面积4478.03平方米、单位造价1394.52元／平方米、工程造价6,244,687元，6号楼建筑面积3447.35平方米、单位造价1459.81元／平方米、工程造价5,032,482元，合计4、5、6号楼鉴定工程总造价为：17,178,532元。
▶争议焦点
工程造价鉴定方法的选择。
▶长春市中级人民法院一审观点
1.两份合同均无效的情况下，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，双方之间应当参照实际履行的合同约定结算工程价款。
2.关于双方实际履行的合同暨工程价款结算依据。鸿昇公司与皇烨公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围是4、5、6、7号楼，结算方式为固定总价27,422,776元，但鸿昇公司仅施工了其中的4、5、6号楼，不具有可操作性，其后双方于2014年3月26日签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》虽然约定的承包范围是4、5、6、7、11号楼，亦超出鸿昇公司实际施工范围，但该补充协议约定的结算方式是固定单价，即多层建筑1088元／平方米、地下室1500元／平方米，具有可履行性，况且鸿昇公司主张的6号楼地下室价款亦采用了《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的1500元／平方米的固定单价，因此应当认定双方之间实际履行的合同是《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，而非《建设工程施工合同》，双方之间应当按照该补充协议约定结算工程价款。故鸿昇公司主张适用《建设工程施工合同》结算已完工程价款缺乏客观真实性，不予支持。
3.鸿昇公司与皇烨公司之间签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议》约定的结算方式为固定价格，但鸿昇公司在尚未完成全部工程施工任务时双已因鸿昇公司擅自停工而终止了合同的履行。对于鸿昇公司已完工程造价然经瑞德公司鉴定4、5、6号楼的造价为10,689,600元，但该数额系按照国家定额标准测算的结果，而双方之间签订的合同约定的是固定价格，包含了双方在缔约时磋商让利成分，因此鉴定确定的鸿昇公司已完工程造价应当参照合同约定下浮一定比例，方能体现尊重当事人意思自治及参照合同约定结算的司法精神和要旨。依据瑞德公司作出的《工程造价鉴定意见书》证实，4号楼建筑面积4203.56平方米、工程造价5,901,363元，5号楼建筑面积4478.03平方米、工程造价6.244,687元，6号楼建筑面积3447.35平方米、工程造价5,032,482元，即4、5、6号楼鉴定总造价为17,178,532元（5,901,363+6,244,687+5,032,482),而双方之间签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的4、5、6号楼固定价格为13,196,286.72元［1088元／平方米x(4203.56平方米＋4478.03平方米＋3447.35平方米）］,折算比例系数为76.82%(13,196,286.72+17,178,532).故鸿昇公司施工完成的4、5、6号楼参照合同约定的工程造价应为8,211,750.72元（10,689,600元x下浮比例76.82%)。
吉林省高级人民法院二审观点
由于双方实际履行的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定按固定单价结算，鸿昇公司又未完成工程施工，故已完工程需采用按比例折算方式确定应付工程款。比例系数则应当参照《关于阳光水郡小区工程施工协议书》的约定确定。经瑞德公司鉴定，按照2009年定额标准，其已完部分工程即4、5、6号楼的造价为10,689,600元。虽然瑞德公司鉴定意见中计算的比例系数为0.9293,但该比例系数是按照双方未实际履行的《建设工程施工合同》约定的固定总价计算的。而原审法院采取的比例系数76.82%(13,196,286.72÷17,178,532),是通过根据双方《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的4、5、6号楼固定价格13,196,286.72元［1088元／平方米x(4203.56平方米＋4478.03平方米＋3447.35平方米）］,与根据瑞德公司的鉴定意见计算的4、5、6号楼鉴定总造价17.178,532元（5,901,363+6,244,687+5,032,482)相比计算得出的，符合相关法律规定及当事人意思自治原则。
最高人民法院再审观点
鸿昇公司未能施工完成全部工程，工程价款无法直接结算，依据鸿昇公司申请，一审法院委托鉴定机构对鸿昇公司已完工程造价进行了鉴定。原审法院综合考虑合同效力、合同约定的结算方式、合同实际履行情况、双方当事人的自认以及工程款结算的可操作性等问题，通过计算双方实际履行的合同约定的结算总价和鉴定总造价的折算比例，以鉴定结论计算的鸿昇公司已完工程价款为基数，参考上述折算比例确定案涉工程价款，符合实际，并无不当。
评析
本案对于已完工工程造价，法院采用下浮率的方式对已完工工程造价进行鉴定。即以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价。
▶风险提示
方案选择也是工程造价鉴定阶段的重要部分，会影响最终的造价鉴定结果。
▶法条链接
《建设工程施工合同司法解释（二）》
第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
2.《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》
第二十九条对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。
对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按原合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。
第三十条对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许。双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。
第三十二条建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。
3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》
五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
4.《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》
5.收到当事人提交的鉴定申请后，人民法院应当如何进行审查？
人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时，应当在听取对方当事人的意见后，对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。
11.建设工程造价鉴定中，鉴定方法如何确定？
建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。建设工程的计价，通常情况下，可以通过以下方式确定：
（1)固定总价合同中，需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的，应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。
（2)固定单价合同中，工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价；工程量清单外的新增工程，合同有约定的从其约定，未作约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
（3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价，或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的，从其约定。
（4)可调价格合同中，合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的，从其约定。合同虽约定采用可调价格方式，但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
（5)合同未对工程的计价原则作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
（6)建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
5.《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》
12.建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。
[1]参见最高人民法院（2018)最高法民申6033号民事裁定书、吉林省高级人民法院（2018)吉民终78号民事判决书。