原创 徐忠兴
阅读提示：本期推送第71-80个问题，包括：071.什么是抵押预告登记？抵押预告登记具有何种法律效力？072.人民法院在诉讼中能否直接审查抵押预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件，并进而判断预告登记权利人是否能够行使抵押权？073.在抵押人破产时，抵押预告登记权利人不具备办理抵押登记条件的，该权利人是否对约定的抵押物享有优先受偿权？074.抵押人破产时抵押预告登记权利人对约定的抵押物主张优先受偿的条件和范围是什么？075.动产担保之间出现权利竞存时，如何确定清偿顺序？076.动产抵押权人与买受人之间出现权利竞存时，如何确定清偿顺序？077.抵押权的效力是否及于抵押物的从物、从权利？078.抵押权实现前抵押财产的孳息应归谁所有？079.抵押权实现条件成就后抵押财产的孳息应归谁所有？080.抵押权人收取抵押财产的孳息，是否必须以人民法院生效判决对被担保债权进行确认和进入执行程序为前提？
071. 什么是抵押预告登记？抵押预告登记具有何种法律效力？
预告登记是相对于本登记而言的一种不动产登记。在民法上，本登记是指作为不动产物权公示方式的登记，如建设用地使用权登记、房屋所有权登记、抵押登记等，而预告登记则通常是在本登记无法办理时，当事人为保障将来取得物权而办理的临时登记。相应地，抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记，其目的并不在于防止抵押人再次处分标的物，而是当能够办理抵押登记时，预告登记权利人能够获得较之其他担保物权人或者债权人更加优先办理抵押登记的顺位。也就是说，即使抵押人在办理抵押预告登记之后对标的物进行了处分，只要具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可申请办理抵押登记，并主张其抵押权自预告登记之日设立。
072. 人民法院在诉讼中能否直接审查抵押预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件，并进而判断预告登记权利人是否能够行使抵押权？
在统一不动产登记制度后，不动产抵押登记的条件已由法律、行政法规进行明确规定，无论是登记机构还是人民法院审查当事人是否具备办理抵押登记的条件，其依据都是法律、行政法规的规定。正常情形下，根据《民法典》第二百二十一条第二款的规定，当事人在办理抵押预告登记后，应自具备抵押登记条件之日起九十日内办理抵押登记，否则预告登记即失效。但是，实践中有的债权人在未办理抵押登记的情形下，直接对抵押人提起诉讼，请求行使抵押权，如果此时一概驳回其诉讼请求，要求其先办理抵押登记才能行使抵押权，则必将引起诉累。尤其是，当登记机构认为其不符合抵押登记条件而决定不予办理抵押登记时，当事人可能还要专门就登记机构的决定提起诉讼，请求人民法院对自己究竟是否具备抵押登记条件进行审查。更为重要的是，如果要求当事人在办理抵押登记后才能行使抵押权，则必然导致一个纠纷多次审理。因此，从避免诉累的角度出发，应允许人民法院在诉讼中直接对抵押预告登记权利人是否具备抵押登记条件进行审查，并进而判断预告登记是否仍在有效期内，再对预告登记权利人是否能够行使抵押权作出判断，而无须要求当事人先办理抵押登记，再另行提起诉讼主张行使抵押权。
073. 在抵押人破产时，抵押预告登记权利人不具备办理抵押登记条件的，该权利人是否对约定的抵押物享有优先受偿权？
对此应作肯定回答。理由有二：
其一，一般认为，排除强制执行与抵御破产是民事权利具有物权性效力的重要特征。为保障预告登记权利人将来实现物权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已经赋予预告登记的权利排除强制执行的效力。同理，也应赋予预告登记具有抵御破产的效力，否则当事人办理预告登记的目的就会落空。预告登记抵御破产的效力既体现为买受人在办理预告登记的情形下可以行使取回权，也体现为抵押预告登记权人可就约定的抵押财产行使别除权，优先受偿。
其二，为保障企业破产程序的顺利进行，《企业破产法》第四十六条第一款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”同理，在抵押人破产时，即使抵押预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应视为条件已经成就，因为预告登记权利人无法继续等待抵押登记条件具备时再主张抵押权，且如果仅仅因抵押人破产导致抵押登记条件无法成就而否认预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，对其也是不公平的。
总之，在抵押人破产的情形下，人民法院无须再审查抵押预告登记的权利人是否具备抵押登记的条件，即可直接赋予预告登记权利人就预告登记的抵押财产优先受偿的权利
074. 抵押人破产时抵押预告登记权利人对约定的抵押物主张优先受偿的条件和范围是什么？
在抵押人破产时，虽然抵押预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿，但是，由于预告登记时该建筑物通常并未建成，且在抵押人破产时该财产还可能没有建成，或者虽然建成了一部分，但根据相关法律，该部分并不属于抵押人所有，此时认定预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，就可能损害到案外第三人的利益。为了解决实践中存在的上述问题，《民法典担保制度解释》第五十二条第二款在允许抵押预告登记权利人就抵押财产优先受偿的同时，也规定了相应的条件和范围：一是明确将抵押财产属于破产财产作为预告登记权利人主张优先受偿权的条件；二是将预告登记权利人能够主张优先受偿的范围界定在受理破产申请时抵押财产的价值范围。此外，根据《企业破产法》第三十一条的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，如果债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，则管理人有权请求人民法院予以撤销该行为。根据该规定，《民法典担保制度解释》第五十二条第二款将“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记”作为预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权的例外情形。
075. 动产担保之间出现权利竞存时，如何确定清偿顺序？
在动产抵押可以登记作为公示方法的情况下，同一动产上就可能存在质权与抵押权竞存、多个抵押权竞存、浮动抵押和动产抵押竞存、动产抵押与担保物买受人竞存以及动产抵押与价款优先权竞存等复杂的情形。从司法实践的角度看，动产担保之间的权利竞存，只要竞存的权利是以登记作为公示方法的，包括动产抵押权之间的竞存、浮动抵押权与一般动产抵押权的竞存以及动产抵押权与已经登记的非典型担保（所有权保留、融资租赁、保理）之间的竞存，都要根据《民法典》第四百一十四条确定清偿顺序；动产抵押权与动产质权的竞存，要根据《民法典》第四百一十五条来确定清偿顺序；动产抵押与担保物买受人竞存，要根据《民法典》第四百零三条和第四百零四条来确定清偿顺序；动产抵押与价款优先权竞存，则要根据《民法典》第四百一十六条来确定清偿顺序。所有这些规则，共同构成动产担保对抗效力体系。
076. 动产抵押权人与买受人之间出现权利竞存时，如何确定清偿顺序？
动产抵押与担保物买受人竞存，要根据《民法典》第四百零三条和第四百零四条来确定清偿顺序。由于《民法典》第四百零四条规定已经支付合理价款的正常经营买受人可以无负担地取得担保物的所有权，而不问动产抵押权是否进行了登记，也不问买受人是否知晓动产抵押权的存在，所以结合第四百零三条有关善意买受人的规定，在动产抵押权人与买受人之间出现权利竞存的情况下，应当遵循如下的清偿顺序：正常经营买受人＞已经登记的抵押权人＞善意买受人＞未登记的抵押权人＞恶意买受人＞未取得所有权的买受人。
第三节 抵押权的效力
077. 抵押权的效力是否及于抵押物的从物、从权利？
从物是相对于主物而言的标的物。在两个独立标的物结合使用中，在功能上起配合和辅助作用的是从物，被辅助和配合的则是主物。主物和从物的关系可能存在于动产之中，也可能存在于不动产之中。前者如电视机与其遥控器，后者如住宅、别墅、大厦等与依附于其的车库、停车场、杂物间、游泳池、院墙、走廊、单独的设备间（包括配电房、泵房）、洗衣房、花房等。从物具有以下显著的特点：其一，与主物不能分离，若主物离开从物，将缺少某一使用功能；其二，若从物离开主物，其特有的功能将闲置；其三，与主物同为一人所有。基于从物的上述特点，为了贯彻物尽其用的原则，《民法典》对于主物与从物之间的关系采取了“从随主”的原则，即权利人对主物的处分，原则上其效力也要及于从物。
关于抵押权的效力是否及于从物，《民法典担保制度解释》区分从物取得的时间作了不同处理。《民法典担保制度解释》第四十条规定：“从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。”可见，在当事人没有特别约定时，抵押权的效力及于抵押权设定时抵押人已经取得的从物，但在抵押权设定后取得从物的情况下，抵押权的效力则不及于从物，但在拍卖、变卖主物时，可以一并处理从物，只是抵押权人对从物的价值无权优先受偿。
所谓从权利，是指有助于主权利的效力，其性质与从物有助于主物的效用相同的权利。关于抵押权的效力是否及于从权利，可以类推适用上述有关抵押权的效力是否及于从物的规定。
078. 抵押权实现前抵押财产的孳息应归谁所有？
抵押财产的孳息，是指由抵押财产而产生的收益。孳息分为天然孳息和法定孳息，天然孳息是指物依照自然规律产生的收益，如牲畜产下的幼崽、土地上生长的庄稼等；法定孳息是指物依照法律关系产生的收益，如出租房屋的租金、存款的利息等。抵押权设立后，抵押财产的占有权、使用权和收益权仍由抵押人行使，因此抵押人在抵押期间可以对抵押财产的孳息有权收取并获得其所有权。即因使用或利用抵押财产所获得的孳息，包括天然孳息和法定孳息，都应由抵押人收取并归其所有。抵押权的效力不应及于该抵押财产的孳息；否则，将与抵押权的设立不以移转抵押财产的占有以保障抵押人对抵押财产用益权的制度目的相违背。
079. 抵押权实现条件成就后抵押财产的孳息应归谁所有？
根据《民法典》第四百一十二条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，因抵押权人行使抵押权致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。需要说明的是：（1）《民法典》第四百一十二条对孳息的规制，针对的是对孳息的收取权而非对孳息的所有权，收取权不同于所有权。因此，抵押权人可以收取孳息并得以对包括孳息在内的抵押财产实行抵押权，即可以对抵押财产变价优先受偿，但不能直接取得孳息的所有权。（2）抵押权人有权收取抵押财产的孳息必须具备相应条件：第一，抵押权人收取抵押物的天然孳息，以抵押财产因抵押人实现抵押权被人民法院依法扣押为前提；第二，抵押权人收取抵押物的法定孳息，除具备前述条件外，抵押权人还应通知法定孳息的清偿义务人。如果抵押权人未告知义务人，义务人就无法将法定孳息交付给抵押权人，抵押权的效力也就不能对抗该义务人。（3）《民法典》将对抵押财产孳息的收取权限定在抵押财产被人民法院依法扣押之后，那么在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”后至抵押财产被法院扣押之日前，抵押权人是否享有抵押财产孳息的收取权？实际的法律生活可能是在抵押财产移转给抵押权人以及被人民法院扣押前，抵押权人无法对自然孳息实施收取，也因举证的实际困难难以对法定孳息实施收取。因此，大多数国家对抵押财产孳息的收取权，都规定在抵押财产被法院扣押之后。（4）在现行民诉法规定中，对动产的强制措施采用“扣押”这一表述，而对不动产的强制措施则采用“查封”等表述，因此对《民法典》第四百一十二条中规定的“扣押”一词应当作扩大解释，包含了对动产的扣押和对不动产的查封。
080. 抵押权人收取抵押财产的孳息，是否必须以人民法院生效判决对被担保债权进行确认和进入执行程序为前提？
实务中，有观点认为，抵押权人收取抵押财产的孳息须以法院生效判决对被担保债权进行确认和案件进入执行程序为前提。我们认为，该观点并不符合《民法典》第四百一十二条的规定，具体理由是：第一，从文义解释的角度，《民法典》第四百一十二条明确规定自扣押之日抵押权人即有权收取租金，并未规定必须以法院生效判决对被担保债权进行确认和案件须进入执行程序为前提。第二，从目的解释的角度，《民法典》第四百一十二条的立法理由之一是防止抵押人为收取孳息而拖延处理抵押财产，保护抵押权人的利益，故上述观点与《民法典》第四百一十二条的立法本意明显不符。因此，抵押权人收取孳息不以人民法院生效判决对被担保债权进行确认和进入执行程序为前提。
（完）