2016年1月6日，曹大侠（甲方）与拓远铜业公司（乙方）签订了《劳动合同补充协议》，合同约定如下。
第一条“本合同期限类型为固定期限合同。本合同于2016年1月1日生效，无试用期，至2025年12月31日止。合同到期后，由双方根据届时的法律法规另行协商确定是否继续保持用工关系。”第二条“甲方确认乙方的工作地点为成都、拉萨、格尔木，工作岗位为主要负责矿山和冶炼厂的建设、生产经营管理工作。（属于甲方高级管理人员，且具有履行岗位职责相应的职权）岗位职责和福利待遇，照甲方同等级别职位的标准执行。乙方同意遵守甲方现行各项规章制度，尽职尽责。如甲方需要调整乙方的工作岗位／职务调动，则应当事先以书面形式征得乙方的同意。”第三条“甲方同意乙方薪酬执行年薪，标准为人民币350万元／年（不包含其他福利、绩效和考核奖励等），其中150万元按月支付，200万元每年12月31日前一次性支付。”2017年8月8日，拓远铜业公司下发文件调整了公司领导任职及分工的决定，曹大侠负责公司党务工作，外部沟通协调，全面主持冶炼厂的设计、手续、建设等相关工作。
2019年3月14日，政府对拓远铜业公司的其中一个矿区停止供电，并于2019年3月22日暗访发现处于停工状态。
2020年1月6日，拓远铜业公司进行工商变更信息后将曹大侠从高级管理人员中去除。
2020年4月1日，拓远铜业公司向曹大侠发放工资5000元，2020年6月15日向曹大侠发放工资4950元。
2020年7月3日，政府向拓远铜业公司下发了开工通知书。
2020年7月3日向曹大侠发放工资553，482.26元。
曹大侠自入职拓远铜业公司之日起共收到工资3，378，772.64元以及个人所得税费618，423.46元。
2020年8月14日，曹大侠向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拓远铜业公司支付工资及经济补偿金。2020年10月27日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：拓远铜业公司向曹大侠支付2016年1月至2020年7月的工资12，044，470.6元、经济补偿金117，225元。
拓远铜业公司不服，提起诉讼。
一审法院：本案争议焦点为拓远铜业公司是否应向曹大侠支付工资及经济补偿金的问题。
关于工资的问题。拓远铜业公司主张自2019年3月18日开始公司处于停工状态，直到2020年7月3日才复工，拓远铜业公司有权按照《工资支付暂行规定》自停工之日起一个月后按当地最低工资标准向曹大侠支付工资。
《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。《四川省关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的实施意见》第三十一条“用人单位在执行《工资支付暂行规定》第十一条、第十二条、第十三条规定和《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第一条规定，支付劳动者工资时，其工资支付标准的确定按以下原则处理：（1）劳动合同规定了劳动者本人工资标准的，按规定的工资标准支付劳动者工资；（2）劳动合同未规定劳动者本人工资标准的，应尽快完善劳动合同予以规定；（3）目前尚未实行劳动合同制的，支付劳动者工资的标准由用人单位在按《工资支付暂行规定》制定内部工资支付制度时明确规定；用人单位按上述原则确定的支付劳动者工资的标准应与计扣劳动者病假、事假、旷工等缺勤工资的标准口径一致”。一审法院参照了《四川省关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的实施意见》第三十一条的规定，本案中，拓远铜业公司虽处于停工状态，但双方签订的《劳动合同补充协议》约定了薪资标准为每年3，500，000元，拓远铜业公司并未提交证据证明双方所约定的薪资设限或双方对薪资有其他约定，一审法院参照上述规定，劳动合同规定了劳动者本人工资标准的，按规定的工资标准支付劳动者工资，拓远铜业公司主张按当地最低工资标准向曹大侠支付工资，一审法院不予支持。
其次，拓远铜业公司提交《曹大侠往返昆明与工作岗位的机票及统计表》主张大侠存在缺岗，不应获得劳动报酬。一审法院认为，双方签订的《劳动合同补充协议》约定了曹大侠的工作地点并不局限于拉萨，作为用工单位应进一步举证证明曹大侠的考勤表来证明其存在缺岗或脱岗的事实，且其提出曹大侠作为公司的高管人员不用遵守考勤制度，但高管人员只是职务不同，考勤制度同样适用于公司高管人员，因此拓远铜业公司的上述主张因缺乏证据，一审法院不予支持。
综上，协议约定了曹大侠的薪资为每年3，500，000元，一审法院认定双方存续劳动关系的时间为2016年1月1日至2020年7月4日止，共计1645天，拓远铜业公司理应向曹大侠支付工资11，776，776.5元（3500000÷365天×1645天－3，378，772.64元－618，423.46元）。
关于经济补偿金的问题。依据《劳动合同法》第四十六条第一项规定“劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。拓远铜业公司未能按期足额支付被告的劳动报酬，符合该法第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。的情形，故拓远铜业公司应向曹大侠支付经济补偿金。第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案中，曹大侠的工资高于当地区上年度职工月平均工资三倍，参照当地2019年全区上年度职工月平均工资标准7815元计算，经济补偿金为117，225元（7815元×3倍×5年）（2016年1月1日至2020年7月4日），故拓远铜业公司应向曹大侠支付经济补偿金117，225元。
拓远铜业公司不服，提起上诉。
二审法院认为，本案争议焦点为：1．双方建立劳动关系及解除劳动关系的时间认定问题；2．拓远铜业公司应向曹大侠支付多少工资及支付标准；3．拓远铜业公司是否应向曹大侠支付经济补偿金及支付多少的问题。
一、双方建立劳动关系及解除劳动关系的时间认定问题
（一）拓远铜业公司和曹大侠何时建立劳动关系的问题。引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同；只要存在用工行为，劳动者即享有法律规定的权利。一般情况下，可以从以下四个方面鉴别是否存在劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。结合本案看，虽然曹大侠和拓远铜业公司于2016年1月6日签订案涉《劳动合同补充协议》，但是根据曹大侠往返昆明与拉萨的机票显示，其于2016年5月6日第一次到达拉萨。其次，根据《2016年1-8月扣缴个人所得税报告表》原件22张来看，拓远铜业公司于2016年7月份才开始为曹大侠造表计算工资并申报个税，对此，曹大侠并无异议。第三，曹大侠在庭审中称其在2016年1月至5月期间，根据公司安排在外地考察，但未能提供证据证明。同时，也不能提供在此期间领取工资报酬、接受用人单位的管理、指挥和监督或在用人单位提供的工作场所工作的任何证据。综合以上情况，二审法院院确认拓远铜业公司和曹大侠建立劳动关系的时间为2016年5月6日。
（二）拓远铜业公司和曹大侠何时解除劳动关系的问题。拓远铜业公司上诉称，劳动关系的终止，不应该按照工资发放的日期来判断，而是应当参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》中成立劳动关系的三项要素来判断，曹大侠于2019年12月22日回昆明后，没有再返回公司。因此，双方的劳动关系的终止日期应当是2019年12月22日。曹大侠辩称双方解除合同的时间为2020年7月。对此，二审法院认为，首先，根据《中国银行交易流水明细清单》能够证明拓远铜业公司在2020年4月1日、2020年6月15日、2020年7月3日仍在向曹大侠发放工资。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除，除名，辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，拓远铜业公司虽然提供了的曹大侠2019年11月22日回昆明的机票，但仅凭该机票的日期并不能由此推断曹大侠的解除劳动合同时间和工作年限，拓远铜业公司对此应承担举证不能的责任。故，一审认定双方解除劳动关系的时间为2020年7月4日并无不当，二审法院予以确认。
二、拓远铜业公司应向曹大侠支付多少工资及支付标准的问题。
二审法院认为，《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”因此，双方应严格按照劳动合同履行相应的义务。从本案《劳动合同补充协议》第二条内容看，一是双方确定工作地点为成都、拉萨、格尔木；二是确定曹大侠主要负责矿山和冶炼厂的建设、生产经营管理建设；三是确定曹大侠属于高级管理人员，同意遵守甲方现行各项规章制度。但从曹大侠往返昆明与拉萨的机票显示，自2016年5月6日至2020年7月4日期间，其居住在昆明的时间长达641天，具体为：2016年5月6日-2016年12月31日缺勤22天；2017年1月1日-2017年12月31日缺勤54天；2018年1月1日至2018年12月31日缺勤128天；2019年1月1日至2019年12月31日缺勤252天；2020年1月1日至2020年7月4日缺勤185天。对以上缺勤天数，曹大侠不能做出合理解释。其次，曹大侠作为公司高管及日常管理的实际负责人，应严格按照《劳动合同补充协议》约定的内容，遵守公司各项规章制度。但是，在公司制定有请销假制度的情况下，其以公司高管和负责人的身份，不履行请销假制度，长期滞留昆明，显然未尽到恪尽职守的义务。第三，曹大侠的主要职责为负责矿山和冶炼厂的建设、生产经营管理建设等，但其滞留昆明，且不能提供证据证明滞留昆明是为公司业务。同时，根据《曹大侠曾持股、任职、担任法定代表人的公司企业信息》显示，曹大侠在个旧云锡光滑金属制品公司、富宁恒源鑫茂矿业公司、瑞丽市中元置业公司及云南智凯置业公司任职期间与其在拓远铜业公司任职期间存在重合，无法排除其昆明滞留是为其他公司业务的合理怀疑。综上，以上缺勤天数应从工作时间中予以扣除。但考虑到当地高寒缺氧的实际状况和《劳动法》中关于带薪年休假制度的相关规定，本院予以酌减120天，即：641天-120天=521天。结合一审查明，曹大侠从拓远铜业公司处收到工资3，378，772.64元及个人所得税费618，423.46元及协议约定了曹元庆的薪资为每年3，500，000元的事实，本院确认双方存续劳动关系的时间为2016年5月6日至2020年7月4日止，共计1521天，扣除曹大侠缺勤天数521天，拓远铜业公司向曹大侠支付工资5，591，844，99.4元（3500000÷365天×1000天－3，378，772.64元－618，423.46元）。一审在计算曹大侠的工资时，未能全面地、客观地审查核实证据，二审法院予以纠正。
故，二审法院亦不支持在拓远铜业公司停产停工期间按当地最低工资标准向曹大侠支付工资。
三、关于经济补偿金的问题。
本院认为，《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，拓远铜业公司因未能按期足额支付曹大侠的劳动报酬，其理应向曹大侠支付经济补偿金。故，一审依照该法第四十七条规定及参照当地2019年全区上年度职工月平均工资标准7815元计算，判令拓远铜业公司向曹大侠支付经济补偿金117，225元，并无不当。
综上，二审判决：拓远铜业有限公司向曹大侠支付工资5，591，844.99元，经济补偿金117，225元，共计：5，709，069.99元。
参考案号：（2021）藏民终110号
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