引言
近年来随着我国居民收入的不断增长，人们的理财需求不断提高，在多元化的理财方式中，因民间委托理财更具有灵活性，所以成为了不少人的选择。在民间委托理财法律关系中，经常出现委托人为保障财产不受损失或受托人为让委托人安心交付财产，遂在民间委托理财合同中进行约定各种形式的“保底条款”，而对于这些“保底条款”的效力应该如何认定？司法实践仍存在分歧，甚至出现同案不同判的问题。
一、民间委托理财的含义
民间委托理财又称非金融机构委托理财，是指委托人将其资金、金融性资产委托给非金融机构或自然人，受托人在一定期限内将委托资产投资于证券、期货、基金等市场，进行该资产管理活动而签订的合同可称为民间委托理财合同。
这里的非金融机构应如何理解？在中国人民银行发布的《金融控股公司监督管理试行办法》（〔2020〕第4号令）第二条中，对金融机构的类型进行了6种列举，主要包括商业银行、金融租赁公司、信托公司、金融资产管理公司、证券公司、基金管理公司、期货公司、保险公司等。换句话说，非金融机构也就是不是上述6种类型的机构，其可以是法人、非法人组织、个体工商户。
从民间委托理财的含义中不难看出，民间委托理财与金融机构委托理财在受托主体上存在实质性区别，这种区别能够体现于法律适用上，具体而言：金融机构委托理财合同主要受专门法、金融机构监管规定的约束，如《商业银行法》、《证券投资基金法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（又称“资管新规”）等，若委托理财合同发生争议，多数可以直接适用金融监管法律法规及政策规定进行认定；而民间委托理财并没有专门的法律法规进行规定，对于民间委托理财合同保底条款的争议，则更多的是适用民法、合同法（现称民法典）私法领域规定及法官裁量权进行认定。
二、保底条款的类型
本文中所述的“保底条款”，其外在形式包括但不限于在民间委托理财合同中订立保底条款、签订单独的保底协议或出具承诺函、兑付计划书等。
虽然保底条款的主要目的都是为了委托人的投资在一定程度上不受损失，但根据“保底条款”约定的所“保”对象的不同，保底条款的类型主要可分为：
1．固定收益型
双方约定，该委托投资的情况是盈利还是亏损，受托人都有义务全额返还委托人的本金，并在本金的基础上还附有约定的利息的给付义务。
2．最低回报型
双方约定，保证委托人的财产不受损失并承诺一定的收益率，如果委托理财的实际收益高于该收益率，则超过部分再按照约定双方另行分配。
3．不受损失型
双方约定，受托人保证委托人的本金不受损失，如果存在投资收益，则按照双方约定进行分配。
4．填补损失型
双方约定，如果委托人的本金由于亏损而无法收回，则保底方与委托人按照一定比例共同承担委托人的亏损。
三、民间委托理财合同保底条款的效力争议
作为民间委托理财合同的核心条款之一，司法实践中对于保底条款的效力争议主要不同观点如下：
1．有效说
持“有效说”观点的人认为：
首先，现行法律法规只明确规定了商业银行、证券公司等金融机构的理财合同不得约定保底条款，而对于民间委托理财合同的保底条款并没有作出禁止性规定，民间委托理财合同主要受私法调整，合同中的保底条款通常不会损害社会金融秩序，也即私法领域法无禁止皆可为。
其次，保底条款为平等民事主体之间的自由意思表示，作为民间委托理财合同的双方，受托人往往是具有一定的理财经验，如长期炒股等，受托人凭借自己市场判断，对委托人的财产进行操作从而期待获利，双方达成的保底条款是自身意思和价值判断相一致的结果，法律和市场应当予以尊重，应认定该保底条款合法有效。
“有效说”代表性案例如下：
案 例
说理部分
（2018）最高法民申4114号
郑华作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但郑华作为自然人作出的上述意思表示并未违反法律规定。……其所作出的证券买卖收益的承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。原两审判决认定《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效，并无不当。
(2020)苏01民终1421号
保底条款虽将投资风险全部转嫁予受托人，但签约双方作为有完全民事行为能力的自然人，在订约时应当预见该条款可能导致的合同履行风险，并应有相应的承担风险的心理准备。本案中，案涉保底条款系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦不违背权利义务相一致原则，应当认定为合法有效。
（2017）苏02民终2806号
《协议书》、《委托理财补充协议》、《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，其中约定的保底条款亦应有效。胡进接受谢培金的委托进入证券市场进行理财且收取报酬，并签订保底条款，必然对可能出现的风险后果予以充分考虑并决定承担。
江苏省高院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》（2004年）
对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效。
2．无效说
（1）民间委托理财合同保底条款“无效说”主要认为：
首先，保底条款违反委托代理制度的本质及民法的公平原则，民间委托理财实质上属于委托代理法律关系，按照民法基本理论，在委托代理关系中受托人仅应就其存在过错情况下赔偿委托人的损失，但民间委托理财能否收益、是否会发生资金损失，更多的影响因素是投资标的经营风险、市场风险等，而保底条款并不是以过错论，即便受托人在已经尽到勤勉尽责的情况下，因市场的客观风险导致委托人亏损，却仍由受托人承担，明显有悖于民法公平原则。
其次，保底条款违背金融市场基本规律，损害社会公共秩序。在金融投资市场中，“投资有风险”是社会一般人的常识，不存在只收益不亏损的绝对情形，而保底条款通过所谓的约定将投资风险完全转嫁给受托人，严重违反了金融市场的基本规律及规则，如不予规制，则会诱导更多的委托人非理性地将资金投入金融市场，严重破坏金融市场正常交易秩序。
（2）保底条款无效，合同效力如何？
条款无效会衍生出合同效力问题。一般而言，合同个别条款无效并不必然导致合同无效，但民间委托理财合同纠纷案件中，不少裁判认为保底条款属于委托理财合同的目的性条款和核心条款，保底条款并不能成为相对独立的合同无效部分，因而保底条款无效将导致委托理财合同无效。
对此，笔者认为，若保底条款为主合同之外单独的补充协议或承诺函等，且时间上并不是与主合同同时订立，即在主合同订立后的一定时间才订立保底条款，则不应轻易否认委托理财合同的效力，因为事后达成的保底条款相对独立，一般而言不能评价为先前委托理财合同的核心条款。
“无效说”代表性案例如下：
案 例
说理部分
（2022）京74民终126号
通过保证固定投资本金，免除了李纪生应承担的投资风险。此约定违背民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。鉴于“保底条款”属于委托理财合同之目的性条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。
（2021）辽02民终9954号
虽然该保本并获得固定收益的约定系双方以意思自治的合法形式所建立的一种对受托人的激励和制约机制,但由于该约定将投资风险完全分配给受托人,严重违背市场经济基本规律和资本市场规则,助长非理性投资及投机行为,损害社会公共利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定,该获取固定收益的约定损害社会公共利益,应认定为无效。
（2021）粤03民终16467号
关于合同中的保底条款，本院认为，证券投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金，免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此保底条款应确认为无效条款。
（2020）苏05民终6284号
若本金出现亏损则由张裕明补足，该约定具有保底条款的性质，违背委托代理的基本原理，违背了金融市场的基本规律及交易规则，有损社会公共利益。一审法院认定保底条款无效并无不当。保底条款属于委托理财合同的核心条款，在保底条款确认无效后，委托人的缔约目的丧失，因此保底条款无效导致《合作协议》整体无效。
上海市一中院《民间委托理财合同纠纷案件的审理思路和裁判要点》（2022年）
在审慎认定保底条款的基础上，从民商法的基本规则和金融市场稳定的角度考量，一般应认定委托理财合同中的保底条款无效。
四、民间委托理财合同保底条款效力认定的审视
司法审判对民间委托理财合同保底条款效力认定口径不一，不仅使得合同当事人困惑，更给律师的代理工作带来了不小挑战，笔者认为可从以下角度考虑民间委托理财合同保底条款的效力问题。
1．《九民纪要》对保底条款的态度
首先，2019年11月，最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（简称“九民纪要”）第92条明确，信托公司、商业银行等金融机构订立的保底条款无效。这里笔者要谈及“举重以明轻”理念，作为专业的金融机构尚不能约定保底条款，民间委托理财合同的多数受托人的能力有限，事实上不存在约定保底的能力，既然法律对专业金融机构的保底条款法院否定性评价，那么对缺乏能力的民间委托理财的保底条款更不应予以提倡。
其次，《九民纪要》第31条“公序良俗”原则的适用。“公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两个方面，而《九民纪要》、《民法典》也并未明确规定公序良俗的范围，因此对民间委托理财合同的保底条款是否违反“公序良俗”法院具有一定的自由裁量权。笔者认为，民间委托理财合同的保底条款通常不符合民法基本原理、也违反了资本市场的基本规律，适用“公序良俗”进行认定并不存在法律障碍。
2.“帮忙性的”民间委托理财的保底条款应属无效
民间委托理财合同的受托人的接受委托可以是有偿的、也可以是无偿的，笔者这里所称的“帮忙性的”民间委托理财，是指受托人为无偿或仅收取少量费用，受托人接受委托理财是善意互助或友情帮助的行为，若对“帮忙性的”民间委托理财合同的保底条款予以认可，势必要加重受托人的负担，使得双方的权利和义务严重失衡、亦显失公平，司法裁判应当追求将人们之间的情谊行为引导到健康运行的轨道，所以对“帮忙性的”民间委托理财的保底条款应不予认可其效力。
3.谨慎对待理财清算阶段出具的保底条款的效力
投资清算阶段出具的保底条款与民间委托理财合同签订时的保底条款存在不同之处，合同签订时的保底条款有促进缔约、交付财产目的，此时理财能否收益、收益多少具有极大的或然性，而到了理财清算阶段，此时委托理财的收益情况作为受托人往往已能够基本了解，而此时受托人若出具保底条款，笔者认为，可视为是将理财收益及损失在委托人与受托人之间进行分配，是双方对已发生事实的自认，此时的保底条款的权利义务关系具有一定均衡性，因此，对待理财清算阶段出具的保底条款的效力应谨慎认定，不应一刀切的否定其效力。
总 结
尽管司法判决对民间委托理财合同保底条款的效力未形成统一的意见，但笔者倾向认为一般情况下应否定其效力，尤其是“帮忙性的”民间委托理财中的保底条款更不应该支持，但对于理财清算阶段出具的保底条款的效力，同时认为仍有值得讨论的空间。
当然，我们期待司法层面后面能够对此问题予以关注和回应，统一裁判思路，给民间委托理财合同当事人以正确的、可预期的指引。
参考文献：
[1]张晨、高兰花：《关于含保底条款的民间委托理财合同效力问题的探析》
[2]上海市第一中级人民法院：《民间委托理财合同纠纷案件的审理思路和裁判要点》
[3]黄晨：《民间委托理财合同中保底条款的效力辨析》
[4]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》
作者：江苏路漫律师事务所 刘道权