前 言
差额补足合同并非我国法律规定的有名合同，但作为一种较为典型的增信措施，在投融资业务中较为常见。顾名思义，差额补足合同是为了保证权利人利益的实现，当预期目的与实际获得之间存在差额时，义务人需要按照合同的约定向权利人补足差额的交易安排。在众多私募基金、信托纠纷案件中，差额补足合同的性质也往往是案件的争议焦点。在司法实践中判断差额补足合同的性质，一般会根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。故差额补足合同性质认定的关键并不在于差额补足合同之名，而在于差额补足合同之实。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第91条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）第三十六条的规定，差额补足合同根据其内容可能被定性为保证合同、债务加入或独立责任。本文旨在根据《民法典担保解释》及《九民纪要》的规定，简要分析差额补足合同在司法裁判中的认定及其影响。
一
识别差额补足合同构成保证或债务加入
根据《民法典担保解释》第三十六条的规定，对于差额补足等类似承诺文件，首先应当考量是否构成保证或债务加入。债务加入，学理上又称“并存式债务承担”，在理论层面和司法实践中早已被认识并适用，但在《民法典》中被首次规定，根据《民法典》第552条的规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
保证和债务加入最核心的区别在于做出承诺的第三人的义务是否具有从属性，保证责任具有典型的从属性，而债务加入情形下第三人的义务与原债务人具有同一性，第三人加入债务后与主债务人具有同样的地位。但对于连带责任保证和债务加入容易发生混淆，债权人均可以直接要求第三人承担责任，无需经过向主债务人主张的前置程序，因此，在履行顺序上连带责任保证和债务加入非常接近，抛开学理上的区别不谈，法律适用上最直观的区别在于是否受保证期间的限制，连带责任保证中，债权人不仅受诉讼时效的约束，还受到保证期间的限制；而债务加入则无保证期间的约束。值得注意的是，在《民法典担保解释》征求意见稿中，第34条提出第三人增信措施如作为担保予以认定的，不适用保证期间的规定，但在正式稿中该表述被删除，征求意见稿的例外规定有违法理，既然认定为保证，则不应该脱离保证期间的约束。
（一）差额补足合同被认定为担保
在识别差额补足合同构成保证还是债务加入时，关键在于探究当事人的真实意思表示，例如：（2019）最高法民终560号案件中，法院根据《差额补足合同》中“凯迪能源公司、凯迪电力公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务”之关键条款，认定《差额补足合同》系主债权之担保，因未履行《公司法》和《公司章程》规定的决议程序而无效，华融公司作为专业金融机构并非善意相对人，其主张《差额补足合同》为共同的债务负担而拒不变更诉讼请求，因此驳回其要求凯迪生态承担差额补足义务的诉讼请求。故，如差额补足合同被认定为担保合同，则可能因未根据法律和公司章程的规定履行内部决议程序而导致合同无效，第三人无需承担担保责任或赔偿责任。
（二）差额补足合同被认定为债务加入
在（2019）最高法民终1428号案件中，上市公司乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。北京高院认为乐视网公司出具的函件性质为债务加入。首先，《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保；其次，在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示；第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定，在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。最高院维持了北京高院关于乐视网公司出具的函件性质为债务加入的认定，且根据“举轻以明重”原则，认为该差额补足函件应履行上市公司对外担保决策程序，维持了一审判决。
本案中，虽然双方当事人合意及合同条款都约定了差额补足的性质为债务加入，而非保证，但法院认为相较于保证责任，债务加入的债务人承担的责任更重，在现行法律对于债务加入生效要件未作明确规定的情况下，根据“举轻以明重”原则，类推适用法律关于上市公司对外担保的相关规定来认定其效力，该裁判观点亦与《九民纪要》第23条关于债务加入准用担保规则的观点相一致。
另外，需要注意的是，对于差额补足合同定性的不同导致的法律效果也是不同的，如果定性为保证合同，根据从属性原则，主合同无效担保合同无效，但债务加入则不受合同从属性之约束，其效果相当于创设了一项独立的债务。
二
差额补足合同被认定为独立债务
如上所述，如差额补足合同被定性为债务加入，则按目前司法观点差额补足义务人仍需履行担保程序，但在构成要件上债务加入与保证存在差异；如果差额补足合同被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务或承担民事责任。
在（2019）最高法民终1524号安通控股股份有限公司与安康、郭东泽、仁建国际贸易（上海）有限公司营业信托纠纷案中，安康公司作为委托人/受益人与吉林信托签订《信托合同》，信托期限12个月，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭东泽作为借款人仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》。协议约定：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。同时约定：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。
最高院认为，该差补协议既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，为无名合同……客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为，系独立合同……郭东泽之差额补足义务是其取得取得案涉信托受益权的对价，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，委托人安康公司与借款人仁建公司之间并不存在直接合同关系，安康对仁建公司并不享有债权，因此郭东泽并非对安康公司在信托合同中仁建公司的还本付息义务作担保，而是远期受让信托受益权份额并对安康公司收益不足进行差额补足的独立债务。因此，是否存在主债权是判断是担保合同还是独立合同的一个关键要素。
综上，法院在认定差额补足合同的性质首先取决于实质约定的内容，同时也受交易主体的影响。如交易主体为上市公司的，法院倾向于保护广大投资者的利益，将差额补足合同认定为保证合同，如未经公司决议则多被认定为无效，除非债权人能证明自己为善意；若交易主体为自然人或非上市公司的，法院则倾向基于诚实信用原则，对于合同的实质内容予以认定，无论文义上是否表述为担保，法院均可能依据实质大于形式的原则进行判断。在现行《民法典》下签订差额补足合同，对于签订程序及条款表述应当更为谨慎。
作 者 简 介
刘楚萌
西南财经大学法学与英语双学士、英国谢菲尔德大学法学硕士，擅长于民商事争议解决、公司法律服务、不良资产处置等领域，实务经验丰富
统筹丨王以成
编辑丨诸光中
● 免责声明
本文内容仅为提供信息之目的由未来资管团队所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。未来资管团队明确不承担因基于对本文任何形式的使用而产生的一切责任、损失或损害。