#普法行动#
案例1：甲饭店《食品经营许可证》经营项目里没有“冷食类食品制售”，却在店里售卖凉拌黄瓜、花生米等凉菜，被市场监管部门依据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”之规定，责令改正，并给予警告。
案例2：乙饭店《食品经营许可证》经营项目里没有“冷食类食品制售”，却在网络外卖平台上对外经营凉拌黄瓜、花生米等凉菜，被市场监管部门依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚之规定”之规定，按照最低限罚款5万。
《食品安全法》第一百二十二条：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。
同样都是超范围卖凉菜，为什么对线上、线下的处罚有天壤之别？难道线上的危害远远大于线下吗？未必。问题出在两部规章的规定差别太大。
《食品经营许可管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》同是部门规章，根据《立法法》第九十一条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”之规定，两者效力同等，但权限范围不同。
前者规范所有的食品经营许可活动，包括线上和线下；后者仅规范网络食品安全违法行为。前者是一般法，后者是特别法，根据《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”之规定，线上的食品经营违法行为应优先适用特别法《网络食品安全违法行为查处办法》。
另外，前者是国家食品药品监督管理总局2015年8月31日公布，2017年11月7日修改的；后者是国家食品药品监督管理总局2016年7月13日公布，市场监管总局2021年4月2日修改的。前者是旧法，后者是新法，根据《立法法》第九十二条之规定，线上的食品经营违法行为也应优先适用新法《网络食品安全违法行为查处办法》。
根据法律适用原则，案例1和案例2的处罚，适用法律都是正确的，总局的规章就是这么规定的，基层市场监管部门只能执行，别无他法。
但是，从情理上讲，对线上确实罚得太重了，当事人肯定不服气，一方面认为“同案不同罚”，另一方面认为仅仅卖个凉菜，一下就罚5万，也不符合过罚相当原则。
法律并未授予行政机关太大的自由裁量权，市场监管部门唯一能做的，就是看看当事人的违法情节符不符合《行政处罚法》第三十二条、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》以及省局的《自由裁量基准》等关于从轻或减轻处罚的规定——这类案件一般不适用不予处罚或免于处罚——但即使是减轻处罚，对线上的处罚也比对线下的重，因为线下的先责令改正、警告，拒不改正的才罚款，且罚款额度较低。
2020年8月6日，国家市场监管总局发布了《食品经营许可管理办法（征求意见稿）》，其中第三十六条规定：“未取得食品经营许可、超越经营项目范围或主体业态、超出许可有效期从事食品经营活动，或经营场所迁址未按要求重新申请食品经营许可的，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚”。
虽然正式稿还未公布，但从征求意见稿可以看出，总局的立法本义是贯彻食品安全“四个最严”的要求，线下的超范围经营以后也要和线上的处罚看齐了。也就是说，目前不是对线上罚得太重，而是对线下的罚得太轻了。
另外，《食品经营许可管理办法》第十条第二款规定“食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。”
线下的食品经营者如果从事网络食品经营，需要在《食品经营许可证》的主体业态后标注“（网络经营）”，未标注的，根据《食品药品监管总局办公厅关于食品经营许可主体业态未标注而从事网络经营如何定性及处理有关问题的复函》（食药监办食品二函〔2018〕186号）之规定，属于未按规定申请变更许可事项，应根据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款（见案例1）进行处罚。
需要注意的是，《食品经营许可管理办法（征求意见稿）》第八条第二款把网络经营需要标注给删了，只剩下“中央厨房、集体用餐配送单位、餐饮服务管理公司应当在主体业态后以括号标注”。