因应刑事犯罪结构变化、轻罪占比大的新情况，要提升轻罪治理质效，亟须在诉与不诉之间探索第三条道路——
近年来，我国刑事犯罪结构发生了较大变化，严重暴力犯罪及重刑率下降，轻罪占比大。在这种情况下，如何提升对轻罪的治理效果，做到惩治犯罪与“治病救人”更好结合，特别是如何通过立法修改发挥好附条件不起诉制度的作用，成为当前备受关注的课题。在此，《检察日报》特别邀请专家学者围绕如何健全完善附条件不起诉制度进行讨论，敬请关注。
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新变化对于现行刑事司法制度、刑事诉讼立法都提出了改革完善的客观要求，其中包括从立法上完善附条件不起诉制度的内在要求。
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要扩大附条件不起诉的范围，需要消除对检察机关滥用不起诉的疑虑，这就不能不考虑作为配套的附条件不起诉监管措施。
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附条件不起诉制度所能承载的多元功能契合我国轻罪治理模式的转型，进一步发展附条件不起诉制度应该成为我国轻罪治理的合理选择。
新变化呼唤完善
附条件不起诉制度
中国政法大学诉讼法学研究院
教授顾永忠
2012年3月修改后的刑事诉讼法，在原有不起诉制度基础上新增了附条件不起诉制度。鉴于这是一项新制度，我国缺乏司法经验和立法基础，同时本着教育为主、惩罚为辅的原则，将其适用对象限定于犯罪的未成年人，并且规定了比较严格的适用条件。自2013年1月1日修改后刑事诉讼法实施以来，这项制度在司法实践中逐渐得到有效适用，特别是近年来适用率不断提升。
据安徽省检察院《未成年检察工作白皮书》显示，该省2019年、2020年及2021年三年的1月至10月，附条件不起诉率分别为16.7%、19.7%、24.1%。在全国范围，据最高人民检察院披露，自2013年至2020年，全国检察机关累计适用附条件不起诉人数达4.6万人。其中2015年至2019年，适用率从6.04%上升至12.51%。2020年以来，最高人民检察院指导各地检察机关坚持依法应用尽用原则，仅前10个月适用率就达19.9%。与此同时，附条件不起诉期间因违反相关规定或者重新犯罪被提起公诉的人数一直保持在较低水平，2015年至2020年（前11个月）基本保持在2.3%至3.2%之间。附条件不起诉制度适用的实践表明，该制度在贯彻教育、感化、挽救涉罪未成年人方针方面已取得重大成效。同时，也为附条件不起诉制度的立法完善累积了丰富经验。
数据显示，近年来，我国刑事司法领域也出现了新变化、新形势。比较突出的是以下三个方面：
一是刑事犯罪形势发生结构性变化。1999年至2019年，在刑事犯罪总量增加两倍多的背景下，提起公诉的严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%，被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。与此同时，轻刑犯罪大幅攀升，占刑事犯罪的绝大多数。以2019年为例，全国法院判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑及缓刑的人数占比达83.2%。基于这种变化，2018年刑事诉讼法修改，正式确立了认罪认罚从宽制度。目前，认罪认罚从宽制度的适用率也已经达到较高水平。
二是适应刑事犯罪结构性的变化，在坚持宽严相济刑事政策的背景下，进一步提出并确立了少捕慎诉慎押的刑事司法政策，并被政法机关特别是检察机关全面贯彻于刑事司法活动中。今年1月至9月，全国检察机关不捕279050人，同比上升77%，不捕率29.6%，同比增加了7.4%；决定不起诉229815人，同比上升32.6%，不起诉率15.3%，同比增加1.8%。
三是2020年以来，根据中央做好“六稳”“六保”工作，平等保护民营经济的要求，最高人民检察院部署在部分地区检察机关开展涉案企业合规改革试点工作，主要对涉案企业在符合一定条件下进行合规建设和评估验收，并规定一定期限的考察期，促进达到合规要求。这项改革虽然尚在试点中，但受到社会各界广泛关注和积极支持，期待在此基础上推动立法完善，使改革试点成果法制化、长效化。
新变化对于现行刑事司法制度、刑事诉讼立法都提出了改革完善的客观要求，其中包括从立法上完善附条件不起诉制度的内在要求。我国现行不起诉制度的“工具箱”中属于检察机关裁量权范围的虽然有酌定不起诉、附条件不起诉和特别不起诉三种。但附条件不起诉只适用于未成年人，特别不起诉也是针对认罪认罚案件中极特殊的案件才能适用。而酌定不起诉看似适用范围较广，但在司法实践中实际适用时也受到诸多因素的限制或制约。这主要是因为酌定不起诉是一种一次性、终局性的不起诉制度。一旦检察机关对犯罪嫌疑人作出不起诉决定，其便完全恢复自由，不受任何约束地回归社会、回归生活。而后期一旦犯罪嫌疑人出了问题，不起诉决定的作出是否正确就备受考验。这一特性使得司法办案人员对于酌定不起诉的适用承受较大压力。
酌定不起诉在实际适用中存在的上述问题，虽然可以通过对办案程序进行简化，对办案人员予以引导，以提升适用率，但在现行制度不改变的情形下，可释放出的适用空间应该还是很有限的。真正能够破解这一问题的出路应该是从立法上完善现行附条件不起诉制度。具体方案是：将附条件不起诉的适用范围扩大到成年人刑事案件，与酌定不起诉构成一种双管齐下、各具特点、相辅相成，呈复合型、阶梯状的裁量不起诉制度。它们之间的关系应当是，对于符合酌定不起诉条件并且没有后顾之忧的案件，首先适用酌定不起诉。对于虽然符合酌定不起诉条件，但根据案情判断如果直接适用酌定不起诉尚有后顾之忧的案件则适用附条件不起诉。与此同时，对于未成年人附条件不起诉的适用条件进行调整，降低门槛，让更多的未成年人可以适用此项制度。这是因为目前的适用条件比较严苛，只有涉嫌一定范围的罪名、可能判处一年有期徒刑以下刑罚，并且符合起诉条件，又有悔罪表现的未成年人才能适用，仍然无法充分体现出对未成年人设立附条件不起诉制度的初衷。
此外，附条件不起诉不仅能弥补酌定不起诉之不足，而且也是涉案企业合规改革试点发展的迫切需要。目前正在进行的试点由于没有附条件不起诉制度的支持，试点效果难以充分释放。未来在刑事诉讼制度上正式确立企业合规制度，必然要求建立针对涉案企业的附条件不起诉制度。否则，会影响改革的法律效果和社会效果。
需要说明的是，笔者提出从立法上完善附条件不起诉制度，不只是出于对以上所述刑事司法新形势的现实考虑，而且是基于对人类刑事司法客观规律的深刻认识。在人类刑事诉讼发展史上，相当一段时期各国普遍实行起诉法定主义，即所谓有罪必诉，以昭示法律面前人人平等、有罪必罚的报应刑观念。但是，随着社会文明、法治程度的进步发展，以及人们对犯罪现象深层原因和客观规律的认识加深，逐渐产生了起诉裁量主义或称起诉便宜主义，即对于刑事案件并非构罪即诉、有罪必罚，而是根据案件具体案情以及公共利益的考量，对于即使已经达到起诉条件，但是没有必要起诉等案件作出不起诉的处理，酌定不起诉制度应运而生。当今世界各国，不论在立法上还是司法中，已经没有纯粹的起诉法定主义，而代之以起诉裁量主义。不仅如此，起诉裁量主义也不是一成不变，从最初的主要表现为酌定不起诉逐渐走向酌定不起诉与附条件不起诉并行的格局，以适应不同案件的不同需求，最大限度地发挥起诉裁量主义的理论和实践优势。比如德国原来实行典型的起诉法定主义，后来也走向起诉裁量主义，并且经历了先前只有酌定不起诉而后又增加了附条件不起诉的演变过程。《德国刑事诉讼法典》第153条“轻微案件不予起诉”的规定，相当于酌定不起诉。后来又在法典上增加了第153a条，专门规定了“履行负担、指示时停止程序”的情形，实际上就是附条件不起诉。
充分彰显附条件不起诉价值功能
清华大学法学院教授张建伟
轻罪已经成为所有犯罪案件中的绝大多数，亦即犯罪案件的轻重结构已经有所不同，如何应对，成为法律决策者和法学研究者的一项新的课题。
犯罪结构变化，刑事政策的应对。犯罪案件中轻重对比的变化究竟如何？最高人民检察院2020年就1999年至2019年犯罪数量、轻重案件比率的变化进行了统计，结果发现：严重暴力犯罪大幅下降，占比较低。在刑事犯罪总量翻了两倍多的情况下，以暴力伤害、抢劫强奸为代表的严重暴力犯罪已经占比很小；与之相反，轻刑犯罪大幅攀升，占绝大比例。以2019年为例，逮捕后判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑及缓刑的人数占比达83.2%。常见多发犯罪中，盗窃、诈骗等侵财犯罪，危险驾驶、寻衅滋事等较轻犯罪数量急剧攀升。“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一罪，扰乱市场秩序的犯罪案件增长19.4倍，生产、销售伪劣商品的犯罪案件增长34.6倍，侵犯知识产权的犯罪案件增长56.6倍。这一年，严重暴力犯罪仅占全部刑事犯罪数量的2.5%，抢劫、强奸、故意杀人等严重暴力犯罪呈直线下降。
对于轻罪，一要看到它的庞大数量，二要看到它引发的相关社会问题，包括对轻罪案件一概审判定罪可能带来的社会问题。立法与司法如果坚信法律万能之论，对于犯罪的各种成因缺乏认识，就不能有针对性从社会条件等方面寻找遏制犯罪根本之道。早晚会发现，刑法在国家与社会治理中的功能是“有限的”。
对此，必须重新审视立法与司法秉持的刑事政策，进行适时的刑事政策调整。司马迁曾分析说：法令过密，可能形成与立法者和司法者的意愿不同的社会治理效果，即“法令者治之具，而非制治清浊之源也。昔天下之网尝密矣然奸伪萌起，其极也，上下相遁，至于不振当是之时，吏治若救火扬沸，非武健严酷，恶能胜其任而愉快乎！”我们当然不能认为，为了减少“罪犯”就删掉刑法大量罪名，实现无刑民则无罪犯的简单化目标。但是，我们确实需要认真思考面对刑罪化倾向，如何将汹涌而来的轻罪案件进行多元化处理，避免以定罪和处刑作为唯一选项。在当代中国，对某些轻罪之再审视，乃至以新的方法加以处理，确有必要。例如，对于醉酒型危险驾驶罪应如何进行制度调整，是需要立法机关审时度势加以修法的问题。
附条件不起诉对于轻罪案件的价值功能。对于高比率的轻罪案件，在立法与司法方面，需要将起诉便宜主义作为一种弥补，以案件的多元化处理，将不需要定罪量刑的案件进行不起诉处理，避免轻罪案件都进入司法审判程序，实现最好的司法效果或者社会效果。
在我国，检察机关的自由裁量权主要体现为裁量不起诉与附条件不起诉。裁量不起诉在1996年确立之时，立法机关对检察机关裁量不起诉的空间就限制过窄，“犯罪情节轻微”作为裁量不起诉的第一个要件，使得绝大多数轻罪案件无法通过裁量不起诉这道“窄门”。2012年新增“附条件不起诉”，只是将这种不起诉适用于未成年人犯罪案件，无法惠及成年人轻罪案件。
与裁量不起诉相比，附条件不起诉有其优点，那就是设定一定条件和考验期，让被不起诉人满足检察机关设定的要求，并在一定期限内进行考察，督促其遵守法律及其他相关规定。这就使得被不起诉人在考察期内领受一种刑罚外的“改造”，既可避免个案的刑罪化，分流一部分不需要交付法院审判的案件，也可以达到与定罪量刑类似的惩罚与预防目的，同时通过条件设定为被害人挽回经济损失或者取得赔偿和赔礼道歉，实现恢复性司法的目标，又可实现诉讼经济与社会和谐的目标。由此观之，将附条件不起诉的适用范围扩大到成年人轻罪（三年有期徒刑以下）大有益处，对于不少轻罪案件来说，有着比裁量不起诉更优越的功能。
我国近期试行的涉案企业合规改革试点，对扩大附条件不起诉的适用范围提出了迫切的立法要求。对于这类企业的合规要求具有附条件性质，以域外类似的合规企业“暂缓诉讼制度”观之，最适合的是突破附条件不起诉的适用范围，这就非借助立法机关修改刑事诉讼法不可。
一些国家或者地区对于轻罪的嫌疑人实行微罪不举，认为不足以消化讼源，遂设有暂缓起诉制度（或称“起诉犹豫制度”“缓起诉”），体现诉讼经济原则并追求其他诉讼利益，如美国暂缓起诉制度用于青少年犯罪和超大型企业，后者便有保护企业大量员工不失业和投资者利益不受损的考虑，有的是引入英美当事人主义诉讼模式采取的配套措施，有着筛检案件的功能，使流向法院的轻罪案件有所减少，减轻法官和检察官的诉讼负担。无疑，这些功能与价值，也是我国检察机关不起诉体系完善需要加以实现的，附条件不起诉适用范围的扩大，在这种价值功能考量中体现了其势在必行的倾向性。
作为配套的附条件不起诉监管措施。我国刑事诉讼法虽增设裁量不起诉、附条件不起诉和特别不起诉，由于对检察机关行使裁量权可能导致不起诉权之滥用的疑虑，立法限制颇为严格，这就使检察机关自由裁量权具有的种种价值大打折扣。如今要扩大附条件不起诉的范围，需要消除对检察机关滥用不起诉的疑虑，这就不能不考虑作为配套的附条件不起诉监管措施。
刑事诉讼法对于不起诉规定了制约机制，包括公安机关对于检察机关不起诉决定有权提出复议、复核，被害人和被不起诉人有权提出申诉，这些设置都是刑事诉讼内的制约机制，对于附条件不起诉也有制约作用。要进一步加强对附条件不起诉的制约，还可以在此基础上进一步完善：其一，对于附条件不起诉，应当充分听取公安机关、监察机关、被害人的意见。其二，对于附条件不起诉决定，公安机关提出复议、复核或者被害人、被不起诉人提出申诉的，检察机关以公开听证方式进行审查。其三，建立撤销附条件不起诉的复议制度，被不起诉人有权对撤销附条件不起诉的决定申请复议，检察机关以公开听证方式进行审查。其四，对于有被害人的附条件不起诉决定，被害人及其法定代理人、近亲属不服，可以在申诉之外，向法院提起自诉，但是对于该自诉，法院应进行审查以决定是否受理，或者借鉴域外制度，要求附具律师的理由书，以确定是否受理，以平衡被害人诉讼权利与诉讼经济两方价值。其五，对于没有具体被害人的附条件不起诉案件，检察机关可以实行第二年的案件随机抽检制度和上级检察机关的随机抽查制度，公安机关对该案提出过复议、复核的，可不纳入抽检、抽查范围。此外，人民代表大会及其常委会的监督与评议，国家监察委员会的监察以及舆论监督等，都可以成为附条件不起诉监管制约机制，这么多监管制约机制，正常发挥作用，不必过于担心附条件不起诉会有滥用的问题。可见，将附条件不起诉范围加以扩大，既有必要性，也具有可行性。
充以附条件不起诉实现
轻罪治理多元功能
北京师范大学教授何挺
随着近年来刑法立法呈现积极预防倾向，刑事法网持续扩张，我国犯罪结构轻罪化趋势日趋显著。对最高人民法院发布的2002年至2019年司法统计年报数据进行分析，可以发现我国犯罪数量与结构的两方面变化趋势：一方面，法院每一年度审理并作出刑事生效判决的人数一路飙升，从2002年度的70余万人猛增至2019年度的166万余人。另一方面，犯罪结构的轻重比例变化凸显轻罪化趋势，数据上主要表现在四个方面：一是重罪人数占比显著降低，其中判处五年有期徒刑以上刑罚的人数占比从2002年度的22.7%降低至2019年度的10.6%；二是判处非监禁刑的人数占比整体呈上升趋势，自2007年以来基本保持在30%以上，最高时达到35.8%；三是判处拘役实刑的人数占比显著上升，从2002年度的6.2%上升至2019年度的15.5%；四是2011年至2019年间，判处三年以下有期徒刑实刑的人数占比上升，从2011年度的34.7%上升至2019年度的41.3%。总体而言，如果按照通常将判处三年以下有期徒刑视作轻罪这一标准，那么当前我国司法实践中80%左右的案件系轻罪案件。面对犯罪数量的增长和犯罪结构的轻罪化，刑事司法所能供给的治理方案也应进行相应调整，固守原有方式不但可能导致诉讼和服刑方面负担过重、犯罪标签化与交叉感染等问题，也不利于轻罪行为人的教育矫治与回归社会。
对于轻罪案件及其行为人，“一放了之”的相对不起诉和“一诉了之”的定罪判刑可能均非最佳选择。一方面，轻罪案件即使可能判处的刑期较低，但行为人仍可能具有一定甚至较高的人身危险性和再犯可能性，适用相对不起诉无法体现出行为人需要为此承担的责任，一般预防和特殊预防效果均较为有限。另一方面，对轻罪案件不加区分地诉至法院，无论最终判处的刑期如何，接踵而至的有罪认定的社会效果可能并不理想，尤其是其中还包括大量初犯、偶犯，或犯罪情节轻微、人身危险性较小，具有积极悔过自新主观意愿的行为人。因此，如何在“诉”与“不诉”之间寻找第三条道路已经成为我国轻罪治理的关键问题。在这方面，已经在未成年人刑事案件中实践多年的附条件不起诉制度恰好能够提供一种第三条道路的适当路径参考。事实上，附条件不起诉制度进一步面向成年人、单位等轻罪主体扩展适用范围，正当性正在于其对轻罪治理所能实现的多元功能，要优越于“相对不起诉”的单一非罪化功能和“起诉定罪”的刑罚功能。
区别于传统刑事司法犯罪控制模式主要强调惩罚功能，广泛调动多方主体和社会资源共同参与的犯罪治理模式，有利于协调参与各方利益关系，可以对犯罪行为人实现特殊预防、复归社会和惩罚性等功能，对被害人和社区实现修复性、一般预防和公益性等功能，对国家实现诉讼经济、整合犯罪治理体系、维护特殊利益等功能。附条件不起诉制度所能承载的多元功能契合了我国轻罪治理模式的转型。
对犯罪行为人而言，附条件不起诉制度相较于刑罚虽弱化了惩罚性功能但却能为特殊预防和复归社会功能的实现提供有力支撑。一方面，附条件不起诉仍具有一定惩罚性，附带处分本身具有负担性，可以针对性地附带罚款、公益劳动等惩罚性处分。另一方面，因为放弃了入罪、刑罚和监禁的惩罚功能，才为附条件不起诉制度发挥特殊预防和复归社会功能留出社会化教育矫治的空间。作为非罪化的程序性出罪方式，附条件不起诉不仅能够避免犯罪的标签化和监狱服刑矫正的交叉感染和社会脱节问题，还能够为犯罪行为人提供针对性的教育矫治方案。
对被害人和社区而言，附条件不起诉制度仍可以发挥一定的一般预防功能，并在实现修复性和公益性功能方面独具优势。被害人或公众通过见证刑事追诉的启动以及附带处分的实际适用，可以对被追诉人所实施行为为刑法所禁止有所认知，也可以感知否定评价伴随的消极后果，一般预防功能仍在一定程度上得以实现。通过兼容刑事和解制度，引导行为人、被害人或其他受到损害或间接影响的主体共同参与解决刑事处理，有利于化解当事人矛盾关系和社区冲突关系；附带赔偿被害人损失、修复被污染的环境、补缴税款、上缴违法所得等处分措施，能够修复因犯罪受损的各方利益。还可以通过附带向慈善机构、公益团体等第三方机构支付款项或提供公益劳动的公益性处分方式，要求行为人承担公益责任，进而对社会实现公益性功能。
对国家而言，附条件不起诉制度的诉讼经济功能主要体现在：及时将涉罪者排除出刑事追诉程序降低诉讼成本，通过繁简分流将司法资源优化配置于复杂严重犯罪案件的办理中，并且通过兼容认罪认罚从宽制度，可以激励涉罪者配合提高司法效率。其整合犯罪治理体系功能体现在：在刑事司法过程中，重新调动本应发挥作用的行政监管部门和社会性主体参与犯罪治理，提供附带处分需要的各种条件、措施和场所等资源，激活并重塑行政监管部门和社会性主体共同协作的立体化犯罪治理体系。其特殊利益维护功能主要体现在企业犯罪或一些涉及特殊利益的案件中，附带合规建设要求的不起诉有助于维护国家支持保护民营经济发展，服务特殊行业领域科技进步，稳定地区就业等特殊利益。
当然，附条件不起诉制度的上述多元功能之间有时会存在冲突，应根据一定功能优位关系进行权衡，以达至犯罪治理效果的最优化。概而言之，下列几个方面可作为权衡选择的参考：犯罪治理理念的核心关切是犯罪预防，故应将对行为人的特殊预防作为制度首要追求功能；惩罚性和一般预防并非制度首要追求的功能，而是为了避免不起诉决定导致的罪行与责任失调而配备的调整性功能；诉讼经济、整合犯罪治理体系、公益性功能同样并非附条件不起诉首要并积极追求的功能，只能作为制度运行的附属功能。
因此，进一步发展附条件不起诉制度应该成为我国轻罪治理的合理选择。立法可以参酌未成年人案件的已有规定，单独增设适用于成年人或单位轻罪案件的附条件不起诉制度，并在适用对象范围、裁量标准、附带处分、程序保障等方面进行区别于未成年人案件的设计。当然，正如未成年人附条件不起诉制度实践所展示的，附带处分与监督考察是附条件不起诉制度功能实现的核心要素，这些都需要相应的社会参与和社会支持体系的建设，立法上扩大附条件不起诉适用的范围亦必须与社会支持体系的建设程度相匹配。（作者分别为北京师范大学教授何挺、博士研究生杨林）（来源：检察日报）