林喜芬
□日本的辩论程序不仅存在于正式裁判程序中、以被追诉人自白为前提而适用的即决裁判程序和简易审理程序中，也可能存在于刑事合意制度中，故日本检察官可以在所有程序类型中辩论阶段“求刑”。
□从实践的角度讲，尽管检察官的量刑建议对法官量刑不具有法定的拘束力，但比较检察机关量刑建议与法官的量刑结果会发现两者的差别不大，前者对后者产生了实质的影响。
在日本，检察官向法官提出量刑建议称为“求刑”。检察官提出量刑建议或求刑的程序环节主要是在裁判程序的辩论阶段，这类似于我国审判程序中的法庭辩论环节。
日本检察官量刑建议的提出阶段
日本法院针对刑事案件的裁判程序分为两类：正式裁判程序与简易裁判程序。正式裁判程序包括四个环节，依次是开庭程序、调查证据程序、辩论和判决。而简易裁判程序又分为“略式命令”“即决裁判程序”和“简易审理程序”。这其中，“略式命令”原则上是不进行审判的。“即决裁判程序”与“简易审理程序”启动的程序有差异，前者可由检察官提起公诉时请求法院适用即决裁判程序审理案件，由法院决定是否适用该程序审理案件，也可在案件进入审理程序后，由法官在裁判程序中自行决定适用。而简易审理程序只能由法官依职权决定适用。但两类程序的适用均以被告人自白为前提，即案件进入裁判程序后，在开庭程序中，若被告人在罪状认否程序中对起诉书中所列举的诉因作出有罪陈述，则法院可决定选择即决裁判程序或简易审理程序来审理该案件。尽管即决裁判程序与简易审理程序均一定程度上简化了裁判程序，但均保留了辩论环节。由于正式裁判程序、即决裁判程序和简易裁判程序均有辩论阶段，因此，日本检察官的量刑建议也同时存在于上述程序的辩论环节中。
值得注意的是，2016年日本刑事司法引入的合意制度（2018年生效），吸收了英美法中的辩诉交易元素，但同时表现出不同的特征，极富特色。一是日本的合意制度，是为了解决讯问正当性问题而引入的一种避免依赖讯问又能收集言词证据的方法，目的在于促进发现真实。二是就该合意制度的内容而言，仅限于量刑问题，而不承认对定罪问题的合意。在协商中，检察官可以选择把将要在辩论阶段提出的特定刑罚的量刑建议作为合意的内容，但这并非是合意的必需内容。三是关于合意的约束力，在日本，协商主体包括检察官、犯罪嫌疑人及被告人、辩护人，法官并不参与协商。因此，作为合意的当事人，检察官需要受到合意的约束，但法官并非是达成合意的参与主体，因此不受其约束。
辩论程序不仅存在于正式裁判程序中、以被追诉人自白为前提而适用的即决裁判程序和简易审理程序中，也可能存在于刑事合意制度中，因此，接下来所指的日本检察官的量刑建议，乃泛指所有程序类型中辩论阶段的求刑。
日本检察官量刑建议主要特点
日本检察官量刑建议呈现如下特点。
第一，量刑建议的法律依据。日本刑事诉讼法有关于辩论阶段如何论告的规定，即检察官“必须就事实与法律之适用陈述意见”，但该法条并未明文规定检察官提出量刑建议的内容。而日本最高法院的判例认为，检察官针对刑罚种类和刑罚量提出的量刑建议属于法律适用的范畴。因此，提出量刑建议乃隐含于“论告”程序中，这就形成了检察官提出量刑建议的判例法依据。
第二，量刑建议所需证据的调查程序。在日本，法庭审理程序的第二阶段是证据调查程序。在此阶段，首先由检察官作最初陈述，检察官应明确指出需用证据证明的指控事实。日本刑事诉讼法虽然没有明文禁止检察官在最初陈述时提及量刑资料，判例也允许检察官在指控事实中提及量刑资料，但是，为了避免法官预断，理论上通常并不赞成检察官在最初陈述中提及以被告人有罪为前提的量刑资料。其次，由检察官和被告方依次请求调查证据。日本刑事程序未专门区分定罪程序与量刑程序，但是，如日本学者田口守一指出的，司法实务中通常把证据区分为甲号证据与乙号证据，甲号证据是指涉及犯罪事实的定罪证据，乙号证据是指被告人的供词、身份记录、前科记录等量刑证据。检察官一般依次请求调查甲号证据和乙号证据。这主要是为了避免法官在评价定罪问题时受到量刑证据的影响先入为主，同时，也是为了避免法官重复评价定罪证据与量刑证据。当然，有一个例外，即对于没有争议的案件，为了提高效率，检察官可以同时请求法官调查两类证据。最后，定罪证据与量刑证据区分了不同的裁判标准，前者属于严格证明的范畴，需使用有证据能力的证据且证据需经正式的证据调查程序，因此，禁止传闻证据。但对于后者，通说认为，除了倾向于加重被告人刑罚属于严格证明的情节事实，其他量刑证据都属于自由证明的范畴，证据能力及证据调查程序由法院自由裁量，因此，量刑证据不受传闻证据规则的限制，承认传闻证据的证据地位。
第三，提出量刑建议的时间点。在二战以前，日本检察官既可以在提起公诉时提出量刑建议，也可以在法庭审理的辩论环节提出量刑建议。但是，二战之后，在起诉状一本主义的背景下，考虑到法官可能产生预断，检察官的量刑建议活动仅能在辩论阶段实行。具体而言，首先，在审前阶段，侦查检察官会对被追诉人应处的刑罚提出精确的量刑建议，公诉检察官审查该建议后，若认为该建议过重或者过轻会根据情况加以调整。然后，在审判阶段的证据调查程序结束后，公诉检察官才能在接下来的辩论程序中向法官提出量刑建议。并且，检察官在辩论过程中一般先论罪指控，然后再进行求刑。也就是说，辩论时，检察官首先需要对定罪事实和法律适用陈述意见，然后才对具体的量刑发表意见。在司法实务中，虽有检察官放弃提出量刑建议，但大部分检察官仍然会行使该项权力。
第四，量刑建议的内容与标准。检察官在提量刑建议时须出具具体的量刑建议，其范围包括主刑、附加刑、追缴以及是否宣告缓刑等，此外，在内容上还应精确到刑种、刑期、金额和没收物等。日本针对检察官的量刑建议没有全国性的标准，虽然在不同时期和不同地区，由于刑事政策会有所变化或差异，从而导致检察官在提量刑建议时掌握的标准呈现出时间或地域上的差异，但是，在日本司法实践中，受检察一体约束，检察官量刑建议在刑罚幅度上还是能大体保持一致。
作为参考的日本法院量刑机制
检察官量刑建议会受到裁判主体的量刑的检验和影响。在日本，存在法官独立量刑和裁判员参与量刑两种情况。
第一，法官独立量刑。关于法官量刑，日本刑事法规范并未涉及太多，一般认为，量刑标准类推适用暂缓起诉的法律标准，即“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的态度”加以判断。如日本学者松尾浩也指出的，日本司法实务所遵循的量刑步骤和参考因素主要是受到了量刑理论和裁判先例的指导。日本学者本庄武也指出，在实务上，日本刑事裁判中的量刑以量刑行情为依据，此处的量刑行情主要是指裁判先例。根据日本最高法院判决，量刑事由包括行为人的性格、年龄、境遇、犯罪动机、目的等因素，即前述犯罪情形与一般情形。一般认为，对于“同种类、同性质、同程度的行为为内容的事件，适用同样的刑罚才是妥当的”。因此，在参照先例时，法官需要通过比较两案的犯罪情形，判断案件与先例的类似性。总体上，日本的量刑行情的变化不明显，因此，法官量刑也较为稳定。
第二，裁判员参与的量刑。为了使被告人、被害人以及其他国民更容易理解和信赖刑事裁判，日本于2009年开始实行裁判员制度。裁判员制度是指从国民中选取裁判员与法官一起组成合议庭，审判刑事案件。裁判员参与的刑事裁判限于以下两类：可能判处死刑、无期惩役或禁锢的犯罪案件和因故意犯罪导致被害人死亡的刑事案件。在这些案件中，裁判员与法官一样，既负责裁判事实的认定，也负责法律适用和对被告人的量刑。当然，裁判员毕竟是非法律专业主体，他们在参与裁判和量刑时并不能像职业法官一样能从容应对。为了减轻裁判员的压力，日本最高法院配合裁判员制度推出了“量刑检索系统”，该系统能以罪名、犯罪样态、是否共犯、计划性或偶发性犯行、犯罪结果、动机、被害人是否有过失等作为检索项目，得到同类型案件的量刑分布图和简单事实案件概要一览表，这在实践中可以为裁判员提供量刑参考。
日本检察官量刑建议实践效果
在日本，检察官的量刑建议只是法官量刑时的参考事项。对法官而言，他们拥有在法定刑范围内独立裁量的权力。当然，从实践的角度讲，尽管检察官的量刑建议对法官量刑不具有法定的拘束力，但比较检察机关量刑建议与法官的量刑结果会发现两者的差别不大，前者对后者产生了实质的影响。
美国学者戴维德·约翰逊的实证研究显示，在实务中，检察官提出量刑建议时一般会在先例的基准上增加20%，法官量刑时一般又会对检察官的量刑建议减少一定比例。实际上，在日本，法官的最终量刑大于或等于检察官量刑建议的情况向来少见，还有一些学者的研究表明，绝大多数量刑裁判都少于量刑建议的15%至20%。但是，随着裁判员制度的引进，量刑结果产生了一些变化，日本最高法院2012年公布的报告显示，在杀人、强盗致伤等八种罪名中，裁判员的量刑结果超过检察官量刑建议的案件比例为0.9%，而在仅有职业法官裁判的案件中，此比例仅为0.1%。据此看来，裁判员的量刑倾向比职业法官要更为严厉。尽管如此，总体而言，检察官的量刑建议对法院的量刑决定仍然产生了重要影响。此外，检察官还可以通过抗诉方式来影响一审法院的量刑裁判。一来，量刑不当乃是检察官提起抗诉、启动二审的理由，而且，此处的量刑不当并不要求量刑严重不当。二来，日本刑事诉讼法还规定，第二审法院认为有必要时，可依职权调查一审判决后影响量刑的情形，这就意味着第二审法院的证据调查范围可以不限于第一审审理期间，而是可以扩张到一审判决之后。因此，一旦检察官就量刑裁判提起抗诉，一审法院裁判结果可能发生变化，这也成为检察官影响量刑裁判的一种制度。
(作者单位：上海交通大学凯原法学院)
来源：检察日报