党召兵
阅读提示：
企业的自然人股东，从其投资的企业（个独资企业、合伙企业除外）借款，超过一年未归还，且没有证据证明用于企业生产经营的，视为企业对股东分红，应当按照“利息、股息、红利所得”税目，由企业代扣代缴个人所得税；企业未代扣代缴的，由股东个人自行申报缴纳。
案例引入：
黄山市博皓投资咨询有限公司、黄山市地方税务局稽查局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督案
基本案情：
2010年初，黄山市博皓投资咨询有限公司（以下简称“博皓公司”）分别借款给其股东苏*和300万元、洪*南265万元、倪*亮305万元，以上借款未用于博皓公司的生产经营。该三人于2012年5月归还了借款。
黄山市地方税务局稽查局对博皓公司涉嫌税务违法行为立案稽查，于2014年2月20日对其作出黄地税稽罚（2014）5号税务行政处罚决定，其中认定博皓公司少代扣、代缴个人所得税174万元，对博皓公司处以罚款87万元。
博皓公司不服税务稽查处理决定，提起行政复议与诉讼。
行政复议：
博皓公司向黄山市人民政府提出复议申请，黄山市人民政府维持了黄山市地方税务局稽查局税务行政处罚决定第（三）项第3目的内容。
行政诉讼：
一审
维持黄山市地方税务局稽查局作出的黄地税稽罚（2014）5号税务行政处罚决定中第二条第（三）项的处罚决定
二审
黄山市地方税务局稽查局依法实施税务稽查，查处税收违法行为，有权对博皓公司涉税事项进行检查处理。博皓公司股东从博皓公司借款超过一个纳税年度，又未用于博皓公司经营，根据《财政部、国家税务总局关于规范个人股东个人所得税征收管理的通知》的规定，该借款视为企业对个人股东的红利分配，应计征个人所得税。博皓公司作为扣缴义务人，未代扣代缴税款，税务机关对博皓公司处应扣未扣税款百分之五十以上三倍以下的罚款，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条的规定。虽然博皓公司在税务机关查处后预缴了部分税款，但因博皓公司应扣未扣税款发生在2011年末，黄山市地方税务局稽查局不将该预缴的税款认定为已经履行代扣代缴的数额并无不当。综上，黄山市地方税务局稽查局认定博皓公司未履行扣缴义务人的法定义务，对其作出罚款的处罚并无不当，一审法院判决维持黄山市地方税务局稽查局处罚决定正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
再审
驳回黄山市博皓投资咨询有限公司的再审申请。
案例索引：
一审：安徽省黄山市屯溪区人民法院行政判决书》（2014）屯行初字第00022号
二审：《安徽省黄山市中级人民法院行政判决书》（2015）黄中法行终字第00006号
再审：《安徽省高级人民法院行政裁定书》（2017）皖行申246号
“税月安好”实务分析：
1.针对企业可分配利润长期挂帐不分配，股东从企业借取大量资金长期不还，进行变相分配避税的税收征管漏洞。财政部与国家税务总局出台《财政部 国家税务总局关于规范个人股东个人所得税征收管理的通知》财税〔2003〕158号，“二、关于个人股东从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题
纳税年度内个人股东从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人股东的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税。”。
2.亏损企业的自然人股东，从投资企业借款超过一年，且未用于生产经营的，也应当按财税【2003】158号规定，征收个税。
现行法律、法规对亏损企业分配股息，没有禁止性规定。符合财税【2003】158号规定的自然人股东向所投资企业借款行为，也应视为对自然人股息分配，应当缴纳个税。
3.自然人股东向所投资企业借款，未用于生产经营，超过一年后归还，也应当适用财税【2003】158号规定，申报缴纳个税。
4.不当“税收筹划”
有企业听从财税专家、中介机构建议，作如下税收筹划：企业每年末给自然人股东出具收款收据以现金方式收回借款；次年初自然人股东出具借条给企业，再将资金以现金方式借出。如此周而复始，借款、还款凭证循环。
该种实务处理，仅是形式上收回借款再借出，实质上没有资金流入与流出。
该种会计处理，明显违反《中华人民共和国会计法》，“第九条 各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。
任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。”规定，税务机关很容易查实并固定自然人股东与所投资企业有不缴纳（或扣缴）个税的主观故意，企业财务配合做虚假归还大额借款会计处理的证据。
税务机关仍然可以向自然人股东追征税款并加收滞纳金，处以行政罚款；对企业未依法履行个税扣缴义务行为，进行税务行政处罚。
5.自然人股东向所投资企业借款超过一年，且未用于生产经营，可能产生的税收法律责任
（1）企业
企业未据规定履行个人所得税代扣代缴义务，主管税务机关应当按《中华人民共和国税收征收管理法》第69条规定，处以应扣未扣税款50%到3倍的罚款。
（2）自然人股东
企业未履行个所得税扣缴义务，自然人股东应当按《中华人民共和国个人所得税法》，“第十条 有下列情形之一的，纳税人应当依法办理纳税申报：
（三）取得应税所得，扣缴义务人未扣缴税款；”规定，自行申报个人所得税。
自然人股东未申报个人所得税，可能会被主管税务机关按《中华人民共和国税收征收管理法》，第64条第2款“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”规定，处以罚款。
按《中华人民共和国税收征收管理法》第32条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第75条，按日加收应缴税额万分之五的滞纳金。
税收滞纳金，是纳税人占用国家资金的一种经济补偿，不属于行政罚款，可以超过应纳税额。
6.税收风险应对
（1）自然人股东
自然人股东在税务机关立案检查前自查，按税款所属期申报缴纳个人所得税，可以免于税务行政处罚。
（2）企业
企业应当及时将董事会达成，股东个人借款行式分配股息的口头决议，以书面形式明确股息分配；按《企业会计准则第28号—会计政策、会计估计变更和差错更正》规定，按会计差错追溯调整。
按《中华人民共和国税收征收管理法》，“第八十六条 违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”规定，对超过行政处罚追溯期的税收违法行为，不得再给予行政处罚。
（3）主管税务机关，可以通过税收宣传或纳税服务的形式，对存在此类潜在税收风险的企业及自然人股东进行纳税辅导，引导纳税人自查申报缴纳个税。
2021.8.26 鄂尔多斯