肖志飞，湖北省黄冈市红安县人民检察院检察长
杨柳，中南财经政法大学刑事司法学院副教授
内容摘要：网络云盘作为一种在线存储服务，是一种直接把信息存储在网络空间里的存储工具。由于网络云盘具有存储量大、传播分享快、读取方便、隐蔽性强的特点，使得对其的使用除了网络之外基本不受任何时间、地点等条件的限制。网络云盘的兴起在给广大网友存储资料带来了极大的便利的同时也成为许多不法分子制作、复制、贩卖、传播淫秽色情信息的摇篮，从而使得网络云盘成为了云色情的“温床”。更有甚者，一些淫秽色情信息的存储者、提供者为了满足某些人的变态嗜好，往往会专门录制性侵儿童、未成年人的淫秽色情视频、音频等放在云盘里出售、传播，这对未成年人的身心健康造成极大的创伤，甚至使其成为某些性犯罪的主客体。基于此，对云色情采取有效措施进行规制刻不容缓。
关键词：网络云盘 色情犯罪 刑法规制 网络存储平台
一、云色情刑法规制之根由
（一）云色情发展趋势迅猛
现今，网络色情已经取代传统色情成为色情犯罪高发的一种方式，网络也成为色情犯罪的重要平台，网络云盘更是成为云色情犯罪的“温床”。现在极为常见的就是不法分子会将淫秽色情电子信息上传至网络云盘供网络用户下载，而且这种传播方式很方便，只需要产生一个分享链接和密码就可以供很多人下载转发。在我国网民越来越多的今天，网络云盘中的淫秽电子信息也传播的越来越广。根据中国互联网络信息中心于2017年8月4日在京东发布的第40次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年6月，中国网民规模达到了7.51亿，占全球网民总数的五分之一；互联网普及率为54.3%，超过全球平均水平4.6个百分点；中国手机网民规模达7.24亿，较2016年底增加2830万人。这个庞大的网民基数使得相应的工具使用也越来越方便，不法分子就在巨大利益的驱使下铤而走险。
2015年12月四川省破获了该省第一个以网络云盘作为传黄工具的网络淫秽视频案后，网络云盘作为传黄工具的云色情犯罪开始层出不穷，国家也加大了对云色情的打击力度。云色情犯罪的形式主要就是不法分子将淫秽色情内容，存储在了网络云盘里，买家凭借用户名和密码，就可以提取下载；同时，有些不法分子为了牟利，还会将存有淫秽色情信息的网络云盘所生成的链接和密码在QQ、微信、微博、博客、贴吧、论坛、陌陌、互联网等社交网络平台上大肆散播、转发，以吸引“顾客”来进行购买。例如，在网络平台上经常会发现像“网络云盘中含有大量色情片，200一个账号随意看”等宣传语。笔者在搜狗搜索上以“小黄片，云盘”为关键词进行搜索，可以查找到10304条相关结果；在百度上以“小黄片，云盘”为关键词进行搜索，更是查找到了9490000条相关结果。这还只是在网页能够被检索出来的结果，还有很多其他通过另外的软件平台进行传播的数量更是难以想象了。由此可见，当前云色情问题可以说是极为严峻的，其高发态势需引起高度重视。
（二）云色情刑法规制的必要性
云色情的泛滥成灾给我们的社会带来很大的危害，主要表现在引发其他上游犯罪率的增长、使未成年人成为性犯罪的主客体以及打击困难三个方面。
第一，引发其他上游犯罪率的增长。色情产业历来与毒品贩卖、军火走私并称为世界三大非法暴利来源，拥有着巨大的利润空间。网络色情犯罪是诱发其他犯罪的重要原因，在巨额利益的驱使下，云色情作为网络色情犯罪的一种重要方式，导致各种色情犯罪、性侵案件的发案率也日益增多。许多网络色情犯罪分子为了获取更多的经济利益，而去尽量满足某些人的变态嗜好，他们会将一些变态的内容如性虐待、乱伦、同性恋性行为、强奸、轮奸、恋童等色情内容进行不间断的更新。人们在这种极为变态的色情信息的腐蚀下会变得越来越极端，进而导致社会道德的紊乱和沦丧，增加犯罪率。特别是未成年人淫秽视频的传播，潜移默化地对成年人产生影响，造成其对未成年人性行为的认同感，使其萌生与未成年人发生性行为的冲动，从而导致强迫卖淫罪、虐待罪、强制猥亵罪、强奸罪、拐卖儿童罪等上游犯罪率的增加。
第二，使未成年人成为性犯罪的主客体。一方面，未成年人云色情的信息内容大多为对未成年人实施性侵行为的录制，性侵行为本身会对未成年人的身心健康造成强烈而永久的创伤，成为挥之不去的阴影。信息技术的发展，使得互联网“永久记忆”的时代已经到来，随着记忆成为常态，遗忘成为例外，这将对未成年人的伤害无限扩张。另一方面，我国青少年的网民比例较高，云色情的泛滥将会对未成年人观看者造成严重的荼毒，从而使许多未成年人成为性犯罪的主体，走上违法犯罪的道路。正如有学者指出，儿童若观看到网上散播的“恋童”视频，其人生观可能会被扭曲，很容易造成性格上的极端和心理上的偏差。
第三，打击困难。云色情与其他的网络色情而言，更具有隐蔽性，不容易被发现也不容易被打击。现在我国使用网络云盘的网民数量众多，而且有些网民虽然也在网络云盘中存储了一些淫秽色情信息，但他们并不是用来制作、复制、贩卖、传播的，他们只是为了自己观看，这种情况下就很难说他们的行为构成云色情犯罪。而真正的实施云色情犯罪的不法分子往往会隐藏在这些人之中，更是加大了对其进行打击的难度。此外，云色情不像其他网络色情，会直接用完整视频来进行传播，他们会用链接、需要解析的BT种子等来进行传播，而且在传播过程有时候还会加好几层密码，这样不仅不容易被发现，而且即使被发现了，不法分子也会及时进行删除，这样就更难抓到他们的把柄了。
正是由于云色情问题存在上述诸多危害，引起了刑法学界和实务界的重视。刑法作为保障社会的最后一道屏障，理应在规制云色情方面有所作为。
二、云色情刑法规制之根据
（一）云色情刑法规制的现实根据
由于网络云盘具有存储的私密性、管理的复杂性等特点，行为人的行为不易被发现，造成司法机关对这类案件的打击困难，从而使得云色情在网络世界大量繁殖。于是司法机关试图打击提供网络传播平台的服务商以期从另一维度达到遏制这类犯罪行为的效果，如2016年12月25日二审宣判的“快播案”。刘艳红教授曾指出：“快播案折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务。”但这一做法只能治标不能治本，云色情传播行为仍然大量存在。诚然，我们确实可以关停一个网络云盘，可以处理该公司的相关负责人，但我们无法关停所有使用网络信息存储服务功能的技术软件。如果网络技术研发商因担心投入大量资金研发出来的合法产品可能造成违法犯罪的后果，从而停止研发；或者已经研发出来但为了规避刑事风险，运营商们停止营运，如360停止营运的个人网络云盘业务，从而导致网络技术发展的停滞或资源的浪费，这很难说是刑法想要达到的规制效果。因此，我们应当明确云色情刑事责任的主体，网络存储技术的使用者即用户使用网络存储平台传播淫秽内容的行为当然由用户自己承担责任，此外，作为网络存储平台的“云”也应承担相应的责任。
网络存储平台即“云”就如同现实空间中的一个房子，开发商提供了这样一个房子，有人在这个房子卖淫或者吸毒或从事其他违法犯罪活动，则提供房子的人也应承担相应的刑事责任，例如吸毒和卖淫均不是犯罪，但容留他人吸毒和卖淫则均构成犯罪，这本质上在于容留者为吸毒或者卖淫行为提供了物理空间。与此类似，在网络空间中，提供网络存储平台，用户利用平台传播淫秽色情信息，平台提供者也应当承担刑事责任。但其所负的责任不应当是传播淫秽物品或传播淫秽物品牟利的刑事责任，因为其本身并不制造、传播淫秽物品，而是应当承担提供平台并进行有效、妥当管理的责任。换言之，网络存储平台提供者的责任并不完全取决于平台内所发生的犯罪行为的性质，而是取决于是否提供平台以及是否进行有效管理。
（二）云色情刑法规制的理论根据
关于云色情，对其中扮演着重要角色的网络存储服务提供者（或网络云端服务提供者）是否应当追究刑事责任，以及基于什么样的理论基础来追究刑事责任，在我国刑法学界和司法实务界存在较大争议。对此，主要有“否定说”和“肯定说”这两种观点。笔者持肯定说，即认为对于网络云端服务提供者可以追究刑事责任，其主要涉及刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪和第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪，但追究刑事责任的理论根据应该是不作为犯而非中立的帮助犯。
1.不宜以中立帮助犯理论进行归责
如果网络云端服务提供者积极参与到云色情的制作、复制、贩卖、传播中去，即明知他人要利用网络云盘来进行云色情犯罪而为他人提供网络存储平台的行为，那么毫无疑问是构成犯罪且应承担刑事责任的，刑法第287条之二也明确规定了“帮助信息网络犯罪活动罪”来对此种行为进行规制。真正有争议的是，对于并未参与实施云色情犯罪，只是在客观上起到提供存储平台的作用，且其行为从外表上来看是具有“日常性”“中立性”的业务行为的网络云端服务提供者应该如何进行归责的问题。笔者发现，目前对网络服务提供者的“中立”网络服务提供行为主要有两种归责路径：一种是以帮助犯的形式进行归责；另一种是以不作为犯的形式进行归责。
现在大多数学者都是从“帮助犯”的角度出发对网络服务提供者的刑事责任进行论述的。可以说大陆法系和英美法系国家一个共同的做法是追究网络服务提供者的共犯责任，也即依据共犯理论来追究网络服务提供者的帮助犯责任。依据我国刑法中的共犯理论，要成立帮助犯需要满足以下几个条件：一是以存在正犯行为为前提条件；二是需要存在帮助行为；三是帮助行为与犯罪结果之间要有因果关系；四是要具备帮助的故意；五是要有意思联络。
笔者认为，对网络云端服务提供者而言，要同时满足这些条件是很困难的。首先，就必须存在正犯行为而言，网络中立帮助行为不同于传统的中立帮助行为，它具有独立性，可以存在于没有正犯的情况下，比如只是为一般违法行为提供帮助等。其次，网络云端服务提供者与云色情犯罪人之间通常是没有意思联络的，实在要说的话，网络云端服务提供者的行为更类似于“片面共犯”的情形。但是，根据刑法理论以及相关司法解释的规定，片面共犯仍然有“明知”的要求，这说明仍需要首先判断正犯是否成立犯罪。因此，笔者认为以帮助犯对网络云端服务提供者进行归责是不合理的。
2.以不作为犯进行归责的依据
（1）不作为之认定
在刑法教义学理论中，无论是作为还是不作为都各自遵循着自身的理论路径和行为模式。在具体考察网络云端服务提供者的行为模式时，应首先确定该行为是属于消极的不作为还是积极的作为。一般认为，网络云端服务提供者的行为在多数情况下应被认定为不作为。例如，王华伟博士认为，由于网络云端服务提供者提供网络存储空间的行为具有很高的社会效用，是人们高度期望的，甚至是被国家所支持的，因此，该行为原则上不应受到谴责；但可以因其对适当控制措施的不作为而受到谴责。换言之，网络云端服务提供者提供网络存储空间的积极作为行为，属于社会有用性的行为，不是刑法意义上的行为，不应受到刑法评价；但根据相关法律和刑法原理，当其具有一定的监督、删除和封锁义务但没有采取措施实施这一行为时就具有了不作为的行为属性。但也有学者对此持不同的看法，例如，毛玲玲教授认为，以不作为犯罪理论来支持控罪将陷入“不作为义务来源”的理论泥淖：依据不作为传统理论框架，因无法为作为义务来源提供充分的论证，从而突破这一理论框架，将后患无穷。
在笔者看来，不能因为网络云端服务提供者的作为义务来源不易论证，就直接将其评价为作为形式的犯罪，这恰恰是应该努力的方向。相反，在网络云端服务提供者自身并未积极制造、传播淫秽色情内容，只因用户滥用其所提供的网络云盘实施违法犯罪活动，就将提供者的行为认定为作为犯，这显然与作为犯的认定不相符合。当然，网络云端服务提供者也可以构成作为形式的犯罪的。如前所述，如果网络云端服务提供者积极参与到云色情的制作、复制、贩卖、传播中去，即明知他人要利用网络云盘来进行云色情犯罪而为他人提供网络存储平台的行为，那么毫无疑问其是以积极的作为形式实施了犯罪行为。
（2）不作为义务来源
一般认为，关于不作为犯的作为义务来源，在刑法理论上一般有四种，即法律明文规定的义务、职务或业务所要求的义务、先行行为引起的义务和法律行为引起的义务。但罗克辛教授曾指出，这种形式的法义务理论由于不能再为司法实践提供强有力的支撑，因而必须被司法判决所抛弃。目前关于作为义务的来源，德国通常采用的是二分法的实质义务来源理论，即监督者保证人地位和保护者保证人地位。笔者认为，从目前我国的立法情况来看，直接以法律明文规定的义务这种形式的法义务理论作为网络云端服务提供者的作为义务来源并不可取。理由在于，我国关于网络服务提供者的责任和义务的规定相当广泛，如果仅仅由其他法律法规上的义务就直接推导出具有刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加严重后果了，会导致对网络服务提供者的处罚范围过度扩张。因此，笔者认为，网络云端服务提供者不作为义务来源是监督者保证人地位。
首先，网络云端服务提供者不属于保护者保证人地位。网络云盘作为一种在线存储工具，在用户仅仅用其存储淫秽色情信息，而并未大量传播时，网络云盘并不“处于一种像快饿死的小孩一般脆弱无助的状态”，因此不能将网络云端服务提供者认定为如同父母一样的保护者。其次，成立监督者保证人地位需先存在一个危险源。第一，用户不具有成为危险源的可能性。使用云盘进行信息存储的用户很多，推定所有的用户都会使用云盘进行存储、传播淫秽色情信息是不切实际的。第二，云盘提供信息存储功能的先行行为也不属于危险源，因为在云盘和传播后果之间介入了用户存储、下载、播放淫秽色情信息的行为，该行为切断了云盘和传播后果之间的因果联系。网络信息存储平台提供的是一种社会相当性的服务，具有社会有用性，因而不能将其作为危险源的先行行为。最后，云盘作为网络信息存储平台具有存储淫秽色情信息的可能性，可能形成对自己控制领域内“危险物品”（即云色情的存储、传播）的监管义务，因此，原则上处于监督者保证人地位。需要指出的是，由于云盘只提供信息存储空间，故不能直接形成保证人义务，只有当云端服务提供者明知或者应当知道存在淫秽色情信息这一“危险物品”时，其所具有的监督、删除和封锁的保证人义务才能出现。
三、云色情刑法规制之根本
如其所述，对为云色情提供平台的网络云端服务提供者予以刑法规制具有一定的现实和理论根据，在刑法修正案（九）增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪之后，网络服务提供者的义务呈不断扩张之势。一味扩张网络服务提供者的管理义务会导致其产生“不能承受之重”，既不利于网络服务行业的发展，也有损人们生活便利。因此，需要更加明确网络云端服务提供者的法律义务，将其合理限制在一定范围内。
根据上文分析，在刑法理论上，网络云端服务提供者处于监督者保证人地位，对其控制领域内的“危险物品”（即云色情的存储、传播）具有监管义务。但不少学者认为，如果认为网络云端服务提供者对于用户所存储的信息具有审查、监管义务，势必造成对宪法所保障的公民隐私和言论自由的侵犯。且网络存储平台储存的数据云屯雾集、难以计数，无法要求甚至期待网络云端服务提供者对存储其中的海量信息进行审查，现有的技术也不能做到有效甄别和筛查淫秽色情信息。此外，根据美国数字千年版权法规定的“避风港”规则和“红旗”规则，也不应要求网络云端服务提供者主动找寻侵权信息。
对此持反对意见的学者认为，网络云端服务提供者作为以营利为目的且有能力监控和制止不法行为的人赋予其一定的审查监管义务相较其他人（如相关监管部门）而言更为公平合理。涂龙科博士就认为，考虑到互联网技术的发展、被害人权利保护以及公民言论自由三者之间的平衡，网络云端服务提供者应当在合理的范围内承担网络审查和监管义务。
在刑法修正案（九）增设拒不履行信息网络安全管理义务罪之后，立法机关就将网络服务提供者的安全管理义务解释为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”这三个方面。早在刑法修正案（九）还处于草案时期，刘仁文教授就提出“必须明确‘网络安全管理义务’的范畴”，否则“将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工作的展开，对‘信息网络安全管理义务’做扩大化理解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化”。因此，必须明确网络安全管理义务的边界，厘定网络云端服务提供者的归责范围。
第一，就“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”而言，网络云端服务提供者应尽的监督管理义务包括：（1）提示（警示）义务，即提醒广大云盘用户不传播淫秽色情信息以及该行为的法律后果；（2）初步排查及技术研发义务，即组织相关工作人员每天就云盘内所存储信息的合法性通过文件标题和文件内容等进行初步的大致的排查，并组织相关技术部门对非法信息过滤系统进行研发；（3）再审核义务，即对用户之间分享的信息进行审核，某个淫秽色情信息传播的次数多了，就会根据记录的分享、传播数量形成排行榜，从而对这些信息进行再审核；（4）用户实名制度，由于网络云盘具有隐蔽性强的特点，且云盘中的用户大多都是匿名，一些云盘用户甚至通过代理软件来更改自己的IP地址，这就导致云色情犯罪的主体更加难以确定。建立用户实名制度，使用户注册的账号与自己的身份信息绑定，这样用户通过此账号所实施的一切分享、传播行为都可以通过后台查询，这就为确定犯罪主体、有效打击云色情犯罪活动提供了便利。
第二，就“及时发现、处理违法信息”而言，关于加强网络信息保护的决定第5条规定，“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等措施，保存相关记录，并向有关部门报告”。根据此条规定，当网络云端服务提供者收到关于违法行为的通知或者“明知或应知”，就必须及时采取删除、屏蔽或阻止传播等补救措施，否则应对其不作为产生的后果承担相应的责任。这也是“红旗”规则的适用条件。此外，对于其中的“发现”应作何理解，主要有“肯定说”和“否定说”两种观点。肯定说认为，既然网络云端服务提供者具有网络安全管理义务，就应积极发现用户是否实施了传播淫秽色情信息（牟利）的行为；否定说则认为，网络云端服务提供者并不具有主动发现存储、传播淫秽色情信息（牟利）的行为，只有当其被告知或者有证据证明其确实“明知或应知”用户通过云盘实施违法犯罪行为时，才承担相应的义务。笔者赞同否定说的观点，这也是“红旗”规则的应然要求。
第三，就“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”而言，这是赋予网络云端服务提供者“信息网络安全管理义务”的应有之义。根据关于加强网络信息保护的决定第5条之规定，网络云端服务提供者应对云盘用户存储、分享、传播淫秽色情等信息的相关违法犯罪行为予以记录、备份，既是以此向有关部门报告，也是对行为人定罪量刑的依据。
总之，在严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，对云色情犯罪平台的提供者即网络云端服务提供者，刑法规制的根本在于明确其义务边界，合理厘定其责任范围，做到不枉不纵，最终实现惩治违法犯罪与保障网络科技充分发展之间的合理平衡。