本案例来自黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院（2020）黑27行终9号二审行政判决书：
2020年2月3日，加格达奇区（简称加区）市场监管局接加区纪委监委电话称，某果品店涉嫌销售假冒商品，要求市场监管局予以查处并上报处理结果。
经调查，该果品店销售的“蓝百”系列啤酒与“蓝带”啤酒，“东悦”系列饮料与“六个核桃”、“露露”、“椰树”的包装、装潢等相似度极高，违反了《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，构成了擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的违法行为。依据《反不正当竞争法》第十八条第一款，没收违法物品并罚款2.5万。
果品店不服，提起行政诉讼。果品店辩称，其只是单纯的销售者，没有使用行为，因此并没有违反反法第六条第一项，但一审、二审均败诉了，二审法院在判决书中写道：“虽然最高法院（2015）民申字302号和（2015）民申字第551号民事裁定中明确指出，《反不正当竞争法》中规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品的销售商的销售行为。但修改后的《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定了‘其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为’。应指经营者实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的其他行为，当然包括销售行为。本案中上诉人销售明知是存在混淆行为的商品，已经构成了不正当竞争，被上诉人依据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定予以行政处罚并无不当。”
一、反法第六条不包含单纯的“销售”
为了有一个直观的印象，先把反法第六条全文放在这里：
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
市场监管局认为果品店违反了第一项，二审法院认为果品店违反了第四项，果品店则认为第六条规范的都是使用行为，不包括单纯的销售者。我和果品店的想法是一样的，理由有三：第一，第六条字里行间就没有“销售”这两个字，总共四项，前三项的谓语都是“擅自使用”，最后一项是兜底条款，兜底条款不是能随意解释的，否则就违背了“法无明文规定不处罚”的基本原则，而是要根据立法本义作与前面列举项类似或相当的解释，既然前三项都是说的“擅自使用”，则兜底条款也不能跳出这个范围。第二，《商标法》第57条列举了侵犯注册商标专用权的七种情形，明确区分了使用和销售，使用不包含单纯的销售（详见《商标法研究一：我委托你生产，你却把我的产品卖了……》）。第三，本案中二审法院援引的最高法院的那两个案例已经说得很明白了，使用指直接使用，不包含单纯的销售，虽然我国不是判例法，但最高法的案例就是“权威解释”。
二、法院瞎判
《行政诉讼法》第六条：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”具体到本案中，就是对市场监管局行政处罚行为的合法性进行审查，这里的行政处罚行为是已经完成了的过去式行为，即法院只审查市场监管局做出行政处罚决定书时所采集的证据是否确凿、适用的法律法规是否正确、是否符合法定程序等。如果做出处罚决定书之后，又采集了新证据，则新证据不能作为行政处罚行为合法性的依据；如果处罚决定书适用法律法规具体条款项目有误，比如该用第六条第四项的，用了第六条第一项，则即使行政相对人的行为确确实实违反了第六条第四项，但因行政机关没有适用该项，也构成适用法律法规错误。根据《行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的；”本案中的一审法院应该撤销行政处罚或判决市场监管局重新作出行政行为。
二审法院更是展现出了迷之自信，对最高法院的两个判例不予认可，并在发现了市场监管局适用第六条第一项不正确之后（法院的职责到此就应该截止了，已经发现了使用法律法规错误，就可以做判决了），非要画蛇添足地去论证应该适用第六条第四项，而且论证的结果还是错误的，再根据错误结果得出“援引反法第十八条第一项的罚则并无不当”的结论，可谓荒谬至极。
三、对于单纯的销售行为不处罚了吗？
从别人手里买来“混淆”商品销售的，扰乱了正常的市场秩序，也侵害了被混淆商家的合法权益，肯定应该查处。但是，反法第六条不包含单纯的销售，其他条款也没规定，处罚的依据是什么？是国家工商总局的一个规章——《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月6发布，到现在竟然还有效，好神奇）第九条：“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”第七条指的是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为可以依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定对其进行处罚。第八条规定的是对侵权物品的处理。也就是说，对单纯的销售行为比照使用行为来处罚，但是前提是销售者“明知或应知”。