非法吸收公众存款案件中业务员是否构成犯罪，实践中存在较大争议，本文通过一则案例进行分析，探讨业务员是否构成非法吸收公众存款罪。
一、基本案情
李某注册成立某投资管理有限公司，招聘王某为公司总经理，罗某等25人为公司业务经理和业务员，在未经银行监管部门批准的情况下，采取实际控制团队负责人管理业务经理、业务经理管理业务员的管理模式和发放宣传彩页、口口相传的方式，以高于银行同期存款利息为诱饵，通过签订《借款合同》的形式向社会公众吸收存款，自2013年至2015年，共吸收存款1109人3352笔1.45252975亿元,所吸收的存款用于转借他人赚取利息差、支付到期存款本金利息及职工工资与提成。罗某自从担任该公司业务员后，通过口头方式向其亲友宣传该公司有关政策，并从其亲友处吸收存款共计7人23笔83万元（不包括近亲属）。期间，罗某在该公司领取工资、提成等共计0.8624万元。
二、争议焦点
对于业务员罗某是否构成非法吸收公众存款罪，有两种不同的意见：
第一种观点认为，罗某不构成非法吸收公众存款罪。
第二种观点认为，罗某构成非法吸收公众存款罪。
三、法理评析
笔者认为罗某构成非法吸收公众存款罪，理由如下：
本案罗某的行为是否构成非法吸收公众存款罪，其争议的焦点在于：1、该案是个人犯罪还是单位犯罪；2、罗某的行为是否属于民间借贷；3、罗某是否具有吸收公众存款的主观故意；4、罗某的具体行为是否具有吸收公众存款罪中宣传公开性和对象不特定性的特征。
1、该案系个人犯罪，而非单位犯罪。本案中成立的投资管理公司虽以公司名义与出资人签订《借款合同》，约定存款利息，并由公司对所吸收的存款进行支配，看似符合单位犯罪的条件，但根据最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，不属于单位犯罪。李某成立投资管理公司后，明知公司未经银行监管部门批准非法吸收公众存款，且该公司再无其他实体业务，可以认定为以实施犯罪为主要活动，因此本案属于自然人犯罪。另外，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”之规定，罗某作为公司的业务员，为李某非法吸收公众存款提供帮助，并且其本人直接吸收资金达80余万元，领取工资、提成0.8624万元，应该以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
2、该案中的《借款合同》属于变相非法吸收公众存款的行为，不属于民间借贷行为。我国合同法第52条规定，“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规强制性规定”。该公司以签订《借款合同》的名义，非法吸收公众存款，危害金融管理秩序，属于无效合同。另外，民间借贷法律关系和非法吸收公众存款罪的区别在于借款的数额和对象是否特定。民间借贷的借款数额和对象一般都是特定的，双方按照真实的意思表示签订合同，并约定借款的数额和还款的期限及利息，且其借款一般都是用于合法经营；非法吸收公众存款罪中的“借款”数额和对象都是不特定的，并且没有范围限制，且其“借款”往往是用于放贷赚取利息差或支付到期存款本金、利息。该公司通过发放宣传彩页、口口相传的方式进行宣传，向社会公众吸收存款，将所吸收的存款转借给他人赚取利息差，支付到期本金、利息以及员工工资和提成，并未经营其他实体业务。因此，该公司和出资人签订《借款合同》实质上是假借合同的形式，向不特定公众吸收资金，是一种变相吸收公众存款的行为，并非民间借贷。
3、罗某具有非法吸收公众存款的故意。根据2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第10条规定，“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理”，此规定针对的是单位犯罪，而本案系个人犯罪，对罗某不适用，因此对于罗某不能按照此规定处理。另外，我国刑法第14条1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。对于故意犯罪的认识因素，不要求行为人明确知道其行为违反法律，只要求行为人认识到行为具有社会危害性即可。罗某作为公司业务员，可能认识到李某成立的公司未经银行监管部门批准，非法从事吸收公众存款业务，且该公司除吸收存款外，未经营其他实体业务，其仍自愿担任该公司业务员，并积极进行宣传，期望多吸收公众存款，以获取高额工资和提成，表明其主观上对吸收公众存款持希望或者放任的态度，因此是一种故意行为，至少是一种间接故意，符合非法吸收公众存款罪的主观要件。
4、罗某的行为具有宣传的公开性和吸收存款对象的不特定性。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条二款规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款罪”，罗某虽然是在其亲友内部进行宣传并吸收资金，但公司并未对吸收公众存款的对象、数额进行限制，罗某本人也未明确表示其吸收存款的范围仅限于其亲友内部，其宣传并吸收公众资金的主要目的是为了获取工资和提成，并不能排除其有吸收其他人资金的可能性，另外，其亲友也属于社会公众的一部分，在该案中不应割裂看待，对其吸收亲友83万元资金应计入其吸收资金总数额，但在量刑时可以考虑从轻处罚。
供 稿：陕西省商洛市人民检察院研究室
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