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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版
司法实践中，父母子女或者其他亲属或其他关系的人之间，以买卖的形式实现房产赠与目的的案例很多，究其原因，主要是为了避税。我也曾代理过这样的案例，比如上海市徐汇区人民法院（2021）沪0104民初7941号案。
一、问题：直接证据缺失
名为买卖，实为赠与，即以房屋买卖的方式实现房屋的变更登记，往往发生在父母子女或者其他亲属或其他关系的人之间，当初以房屋买卖的方式赠与房产的时候，双方关系都是非常友好密切的，因此一般都不会签属一份类似《情况说明》之类的文件说明双方之间“名为买卖，实为赠与”。加之从“名为买卖，实为赠与”这一法律事件的发生，到双方发生纠纷对簿公堂，往往都间隔几年甚至更久的时间，这也导致当初可能存在的一些证据（如微信、短信记录等）也灭失了。直接证据的缺失，是“名为买卖，实为赠与”这一类型房产纠纷的主要麻烦，但也是普遍现象。
二、法院审查的核心：当事人的真实意思表示
诉讼中，原告和被告会各执一词，一方说这就是买卖，另一方说名为买卖，实为赠与。对此类房产纠纷，法院审查的核心和处理该纠纷的逻辑起点就是探究当事人的真实意思表示：是买卖，还是赠与？
买卖合同和赠与合同是两个不同的法律关系：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
认定双方之间真实的法律关系，是处理此类房产纠纷的逻辑起点。认定为是买卖，或者认定为是赠与，法院的裁判结果会完全不同，对当事人的利益影响也会非常大。
法院审查双方之间是买卖合同关系还是赠与合同关系的过程，就是探究但是人真实意思表示的过程。
三、直接证据缺失不会导致法院无法审查
我们的法律还不尽善尽美，但是我们的法律已经很成熟了，想钻法律空子的人最后基本会承认自己自作聪明了。千万不要以为别人没有证据，你就可以信口开河为所欲为了，把法律理解的这么幼稚的人才是幼稚的。
（一）和此类纠纷相关的证据规则简介
1、举证责任分配：谁主张、谁举证
《民诉法解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”
2、无需举证的事实
《民诉法解释》第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；……”
3、证明标准：高度盖然性
《民诉法解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
（二）法官作出选择：基于证据规则的自由心证
证据很重要，没有直接证据，还有间接证据，还有证据链条，还有法庭调查。对此类YSE OR NO的法律纠纷，原告和被告都应当积极举证，更应当积极质证，还应当以证据为基础，沿着一个清晰的逻辑把案件事实讲清楚。
根据以往的经验，“名为买卖，实为赠与”这类房产纠纷中会常见如下问题：
1、一般不会有房产的挂牌，不会有中介参与，不会有居间合同或定金合同。
这不同于一般的房屋买卖，对主张房屋买卖法律关系的一方略有不利，但这并不是最重要的，因为买卖双方是“熟人”，且一般有父母子女或其他亲属关系，他们之间的房屋买卖不同于陌生人之间的房屋买卖，没有房产的挂牌，没有中介参与，没有居间合同或定金合同很正常。
2、网签合同很简单，合同价明显低于市场价
这类房产纠纷所涉的网签合同（如：《上海市房地产买卖合同》）很简单，除了买卖双方当事人、标的、价款、过户时间之外，其他的重要甚至核心条款（如付款方式、付款时间、交房时间、户口迁出时间、违约责任等）都没有约定，因为这些买卖合同的条款并非当事人的真实意思表示，当事人并不关心这些条款的有无和多少，自然是越简单越好。而且房屋总价一般都是交易中心要求的最低价，这是为了进一步省税。
3、合同履行不合常理
关于所谓的房屋买卖合同的履行，有很多不合常理指出。
（1）关于房款支付。一般都没有实际支付房款，且在相当长的时间内卖售人并未催告买受人支付房款。
（2）关于过户。一般都是买受人未支付任何房款，卖售人即配合买受人办理了过户登记手续。
（3）关于交房。一般都是房屋一直没有交付，仍由卖售人实际居住，且买受人一直没有催告交付；或者在买受人未支付任何房款的情况下即交付了房屋，或在签订买卖合同之前房屋即由买受人实际占有。
（4）关于户口。一般都是卖售人没有迁出户口，且买受人没有催告卖售人迁出，更未强制迁出。
上述这些都是对主张房屋买卖合同关系的一方极其不利的，很多法院也都是基于上述不合常理的现象判断双方当事人之间真实的法律关系是赠与，不是买卖。
4、主张赠与合同关系的一方要做出合理解释：为何赠与？
对于以买卖的方式变更登记，而非以赠与的方式变更登记，一般都是为了避税，主张赠与合同关系的一方也都是这么解释的。但是，主张赠与合同关系的一方要作出合理解释：为何赠与？（原产权人为何要把其房产赠与给你？）
对此，每个案件的情况不同：最常见的原因是原产权人年龄大了（或突发重大疾病或事故，不久人世），为了避免以后继承的纠纷或因继承导致的高额税负，而办理了变更登记。但是，有些时候这个说法可能不是太具有说服力，甚至会和一些基础事实相矛盾，这就需要主张赠与的一方继续举证和说明原因。当然，也有一些其他的原因，如受赠人快要结婚了，要用涉案房屋做婚房，基于中国的传统文化，直系亲属（父母、祖父母、外祖父母）将其房屋赠与给了受赠人。
5、基于个案，注重逻辑和细节
每个案件都不同，当事人应当基于个案的特殊性，注重逻辑和细节，维护自身的合法权利。切不可生搬硬套，读了几天法条和几个案例就自以为学会了，知其然而不知其所以然，这样很危险。
综合以上因素，法官会基于基础证据和法庭调查，自由心证，做出判断。
四、“名为买卖，实为赠与”的法律后果
1、买卖合同无效
《民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
“名为买卖，实为赠与”，房屋买卖合同是虚假的意思表示，合同无效。
2、赠与合同的效力
《民法典》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
赠与合同是真实意思表示，如该赠与合同违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公序良俗，则该赠与合同无效。如该赠与合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，且没有违反公序良俗，也没有欺诈、胁迫、乘人之危导致的显失公平等可撤销的事由，则该赠与合同有效。
3、赠与的撤销
《民法典》第六百五十八条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”如果尚未办理变更登记，则赠与人可以撤销赠与；如果标的房屋已过户到受赠与人名下，则赠与人不可以撤销赠与。当然，如果受赠人存在严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益、对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务三种情形中任何一种情形的，赠与人可以撤销赠与，撤销赠与的行使期限为赠与人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。
4、附义务的赠与
《民法典》第六百六十一条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。” 受赠人未按照约定履行义务的，赠与人可以撤销赠与。赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】
附：原告黄某秀与被告陈某宝、陈某婷房屋买卖合同纠纷案
裁判要旨：双方当事人虽通过签订房屋买卖合同的方式办理了房屋的过户手续，但是当事人之间并无买卖的意思，而系赠与的意思的，双方当事人之间不存在房屋买卖合同关系，而系赠与合同关系。房屋买卖合同无效。房屋已过户的，原房屋所有权人在无法定撤销赠与事由的情形下不得撤销赠与。
案情简介：黄某秀与陈某宝系夫妻，陈某婷系黄某秀和陈某宝的儿子陈某民的女儿。陈某民于2020年4月7日过世。1994年9月14日陈某宝取得了系争房屋的产权。2008年黄某秀、陈某宝与陈某民夫妇和陈某婷调换房屋居住。黄某秀、陈某宝居住上海市静安区中兴路XXX弄XXX号XXX室，系争房屋由陈某民夫妇和陈某婷居住。2010年10月17日陈某宝与陈某婷至房地产交易中心通过签订《上海市房地产买卖合同》的方式，将系争房屋产权的50%过户至陈某婷名下。2018年5月30日陈某宝与陈某婷又至房地产交易中心通过签订《上海市房地产买卖合同》的方式，将陈某宝所有系争房屋50%产权也过户至陈某婷名下。2018年6月25日陈某婷取得了系争房屋的产权。原告黄某秀表示，现因为儿子陈某民过世，为了今后生活所以提起诉讼希望能够拿回房子。
裁判观点【案号：上海市静安区人民法院（2020）沪0106民初26753号】买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，从合同履行来看，陈某婷未实际支付房价款，陈某宝也明确当时是根据陈某民的要求将房屋过户给陈某婷的。因此，陈某宝与陈某婷均无房屋买卖的真实意思。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定的，可以适用民法典的规定。对于缺乏真实意思表示的涉案合同的法律效力，2010年合同签订时并无法律条文作出针对性规定，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百四十六条对此作了直接规定，故本案可适用《民法典》的规定。根据《民法典》，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为当属无效，故本院确认两被告于2010年10月17日签订的《上海市房地产买卖合同》无效。对陈某婷认为系争房屋名为买卖实为赠予，且已办理了相关手续的抗辩意见。本院认为，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为。从本案查明的事实来看，陈某婷主张与陈某宝之间的房屋转让行为系属赠与，陈某宝也表示当时是由于陈某婷出嫁需要名下有房产故将系争房屋无偿转让给陈某婷，两人作出赠与的意思表示明确、一致。根据《民法典》第一百四十六条第二款的规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此，两人转让系争房屋的行为实质上属于赠与法律关系，故对于陈某婷认为系争房屋名为买卖实为赠予且已办理了相关手续的意见，本院予以采纳。对于原告要求两被告配合将系争房屋的产权登记到被告陈某宝名下的诉讼请求。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，虽涉案合同无效，但相关的赠予行为客观存在，根据本案中查明的事实，原告长期与陈某宝共同生活，双方无任何矛盾，且共同生活期间均由陈某宝处理对外相关事务，故原告称其不清楚房屋产权变更情况显然与本院查明的事实不符，不存在可由原告撤销上述赠与行为的法定事由。赠与行为有效且无可撤销事由，由此引发的财产变动无须返还。因此，陈某婷有权基于赠与关系取得并保有系争房屋所有权。原告要求两被告配合将系争房屋的产权登记到陈某宝名下的诉讼请求，缺乏事实证据及法律依据，本院不予支持。