【建设工程】如何理解“达成协议”“诉讼前”
本条起草过程中，曾在2015年2月征求意见稿第16条中表述为当事人在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意。这里的“有效合意”文义解释即为双方当事人就工程价款结算达成了有效的意思政，这实际就是指双方就工程价款结算达成了有效协议，故在随后的2016年10月征求意见稿中，将”有效合意”修改为“结算协议”2017年社会征求意见稿第19条又修改回“有效合意”2018年2月1日民一庭专业法官会议讨论稿第19条将“有效合意”修改为“达成议”。此后。直至本司法解释定稿，本条一直都坚持了一“达成协议”的表述，这里的达成协议，并非建设工程施工合同中关于工程价款结算相关事项的约定。根据行业惯例、关于工程价款结算，发包人与承包人一般都会在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:
(1)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
(2)工程进度款的支付方式数额及时限；
(3)工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
（4）发生工程价款纠纷的解决方法；
(5)约定承担风险的范围及幅度以及出约定范围和幅度的调整办法；
(6)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；
（7)工程质量保证（保修)金的数额、预扣方式及时限；
(8)安全措施和意外伤害保险费用；
(9)工期及工期提前或延后的奖惩办法；
(0)与履行合同、支付价款相关的担保事项。
显然，这是对将来工程价款结算的事先约定。但建设工程施工合同履行期限长、受国家政策、市场变化以及规划调整、发包人商业策略、承包人自身条件等诸多主客观条件影响，很难完全按施工合同既定约定条款执行。故应允许并尊重双方当事人在出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整。司法实务中，当事人对工程价款进行结算，依法应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:
(1)国家有关法律，法规和规章制度；
(2)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；
(3)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；
(4)其他可依据的材料。
本条中所指的“对建设工程价款结算达成协议”就是双方在履行施工合同过程中就工程价款结算作出的新协议，该协议多数依赖于施工合同中已有的相关的约定，但不排除双方当事人独立作出新的协议内容。此外，本条指的协议，一般都是发包人与承包人之间就了结双方之间就建设工程施工合同产生的权利义务责任而达成的工程价款结算协议。从司法审判实务来看，多数工程结算协议内容并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿等所达成的最终“一揽子”解决协议。因此，本条所称结算达成协议，更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中事先约定的结算条款完全不同，当然，必须承认，实践中还有以继续履行施工合同为前提的工程价款结算。例如，发包人和承包人结算工程进度款后，发包人未按约定支付工程进度款，承包人在继续履行建设工程施工合同的前提下，起诉要求发包人支付工程进度款。另外，虽然本条起草过程中曾提出的协议对象还包括对其他专门性问题，最终未作规定，但留下的问题仍待回应:当事人对工程质量、停工窝工损失、工期损失等事项事后达成协议，当事人双方不申请人民法院进行鉴定的，人民法院法是否准许?司法解释专班认为，司法实务中确实存在对上述专门性问题达成协议后、当事人一方不服又申请鉴定的情形。但这些情形与应支付工程价款数直接相关，已经作为达成工程价款结算协议的考量因素，在工程价款结算中一并考虑，既然本条已经明确规定在当事人就工程价款结算达成协议的情形下，当事人不得事后申请鉴定，举重以明轻，作为构成工程结算考量因素的工程质量等其他专门性问题，自然一般没有必要再允许当事人申请鉴定，但不可否认的是，司法实践中确实存在基于欺诈、重大误解或恶意串通等原因，双方当事人签订涉及工程质量等的协议情形，此时，如果当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。
至于本条中“诉讼前”的表述，在征求各方意见过程中，也有不同观点:一种观点认为，从司法实践统计情况来看，本条所适用的案件中多数情况下，当事人都是在尚未闹僵、友好协商气氛下自愿签订的建设工程价款结算协议。至于少数情况下，在诉讼中达成的建设工程价款结算协议，则多有法院介入成分，更多应被看作诉讼和解，不能完全体现当事人意思自治；另一种观点则认为，虽然多数情况下建设工程价款结算协议都是在诉讼前达成，但不能因此而忽略少数诉讼中当事人达成建设工程价款结算协议的情形，这些建设工程价款结算协议未必有法院的介入，甚至很多法院事先都不知情。诉讼中当事人就建设工程价款达成结算协议与诉讼前达成同类协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，都应了以尊重和保护。因此，人民法院也应秉持同样情况同样处理原则，对诉讼中达成建设工程价款结算协议的情形，类推适用本条处理。司法解释专班认为，第二种观点可取，司法解释专班起草本条时只是对本条规范对象最常见情形作了规定，并没有涉及诉讼中达成建设工程价款结算协议，但这并不表示当出现当事人在诉讼中达成建设工程价款结算协议、当事人一方又申请工程造价鉴定的情形时，人民法院应对该鉴定申请予以准许。
最后，本条所指当事人的范围不限于发包人与承包人。虽然实务中最典型的建设工程价款结算是发生在发包人、承包人之间，但建设工程施工领域其他主体之间也存在建设工程价款结算的情形。从目前司法实践看，主要包括发包人与实际施工人之间、专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间、承包人与转包人之间等。首先，发包人与实际施工人之间。根据《建设工程司法解释(一)》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这里的当事人就至少有三方:发包人、转包人或违法分包人、实际施工人。由于主张工程价款的是实际施工人，故具体到本条所指当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应该包括对工程价款有直接利益关系的实际施工人。又由于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故为避免发包人和实际施工人恶意串通达成虚高结算协议损害转包人或非法分包人利益的情况，应明确在此情形下本条中当事人一般是指包括实际施工人在内的三方当事人均达成协议，而非仅指发包人与承包人(转包人或违法分包人)之间达成协议。其次，专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间。专业工程分包，是指工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。由该定义可知，专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间存在建设工程施工合同关系。如双方达成建设工程价款结算协议后，其中一方仅以另一方为被告，又在诉讼中申请鉴定的，应按本条规定处理。最后，承包人与转包人之间。所谓转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。如果实际施工人只以转包人为被告起诉，那么本条所指当事人之间达成建设工程价款结算协议就是特指的实际施工人与转包人之间达成的协议。