随着企业“走出去”步伐加快，对外投资增多，企业对国际投资争端知识需求增加。为帮助企业适应更开放的国际市场环境，参与更充分的国际市场竞争，长沙市贸促会拟提供专业化、国际化的投资争端解读。经中国贸促会法律事务部同意，长沙市贸促会现转载发布中国贸促会法律事务部与武汉大学国际法研究所团队部分投资仲裁案例研究成果，做好“走出去”企业的“导航仪”，提升法律服务实效。
派克林公司诉立陶宛共和国仲裁案
书面评析报告全文
一、案件事实
（一）投资事实
1991-1997年间，立陶宛 （以下简称“被申请人”）正在经历从苏维埃共和国向欧盟候选成员和市场经济转型的过程。维尔纽斯市政府（以下简称“市政府”）决定为这座城市建造一套现代化的综合停车系统，宣布了一项招标，目的是获得与该停车系统设计和运营有关的私人投资，包括建设多层停车场（MSCP）。最终，在七个潜在的投标者中有两家递交了意向书，即：（1）Egapris，一家立陶宛废物处理公司；（2）Getras财团，由Getras（由法国投资者建立的立陶宛子公司UAB Getras）和三个立陶宛伙伴（AB Ekinsta、Hermis银行和UAB Savy）组成。
1998年9月10日，维尔纽斯颁布第1709V号决定，确定与上述两方继续进行谈判工作，并由投资开发委员会接替之前的土地租赁招标组织委员会继续进行招标工作，咨询公司也从Tebodin变更为德国MAS咨询公司。在1999年3月的会面中，市政府与投标者达成一致，在开发MSCP的同时授予投标者管理路面停车系统的权限。Parkerings-Compagniet AS（以下简称“Parkerings”或“申请人”）成立于1996年，自1999年以来其创始人兼总经理是Roger Skaug。Parkerings的大股东是Skips AS Tudor（Skips），这是一家投资公司，拥有多元化的工业投资组合，最终由威廉森先生控制。威廉森先生是挪威著名的企业家，也是威廉森集团（Wilhelmsen Group）的董事长。为了参与维尔纽斯招标项目，Parkerings建立一个立陶宛全资子公司Baltijos Parkerings UAB（简称BP）。1999年4月8日，Egapris通知市政府BP将参与到Egapris的投标活动中，双方于1999年4月14日签署了财团协议组成Egapris财团（以下简称“财团”）。基于MAS咨询公司的评估，投资开发委员会建议维尔纽斯市议会选择考虑财团提案及与财团签署协议的可能。1999年7月29日，财团递交了协议第一版草稿，其中第7条第3款明确规定“市政府应当保证财团投资免受政治风险影响”。同年8月19日，市议会第1478V号决定中同意财团进一步作为维尔纽斯城市停车系统开发合作伙伴进行谈判，最后财团中标。1999年12月30日，财团与市政府签署了协议（以下简称“《协议》”），涉及维尔纽斯城市公共停车系统建设、发展、维护和运行工作，且财团作为唯一合作伙伴对上述工作享有独占权利，为期13年。一方面，财团应当起草、准备、协调并将维尔纽斯公共停车系统方案提交给市议会，并明确了“投资计划”中的核心要素。另一方面，为促进财团实现《协议》目标和履行义务，《协议》第1条第5款第1项规定了市政府应当履行的义务。根据《协议》，财团主要可以从以下几个方面获利：（1）路面停车收费中的服务费；（2）MSCP的所有停车收费；（3）脱夹费用收入中的70%钱款。根据《协议》，财团需要建立一家管理公司来运营路面停车特许合同。BP与Egapris签署关于商业原则的协议（简称ABP）就双方在执行项目中财团所享有权利义务如何划分问题达成一致，成立VilniausParkavimo Kompanija（简称VPK），仅负责运营。2000年，政府代表对这个招标合作案（维尔纽斯市议会第482号决定中通过）中关于费用收取部分内容的法律效力产生质疑，但市议会选择坚持自己的决定，并出具了由市政府法律咨询顾问出具的法律意见书。但是立陶宛司法部持不同立场，随后政府代表再次重申它的观点，第482号决定与立陶宛相关法律法规不符。2000年3月9日，地方代表向维尔纽斯地区行政法院递交诉讼申请，要求法院确认第482号决定无效且该决定应当被撤销。地区行政法院作出判决，决定满足维尔纽斯区政府代表的请愿书，并部分废除维尔纽斯市议会第482号决定。市政府对前述判决提请上诉，立陶宛上诉法庭支持了维尔纽斯地方法庭的裁决，并驳回上诉。
（二）被诉行为
一方面，被申请人对多部法律法规进行了修改。2000年6月13日国会通过了新的《收费法》，对地方收费的费率和权限进行了调整。2000年9月5日政府通过了第1056号法令，授权内政部制定和批准强制移车和锁车设备使用流程，维尔纽斯地方政府认为其丧失了《地方收费法》所赋予的权限，要求中央政府对地方政府在其辖区内就前述事项进行重新授权。2001年11月27日，中央政府通过第1426号法令对锁车活动进行重新授权。2001年12月3日，BP公司表示，由于前述法律法规与监管体系的变化，本公司遭受了实质性的经济损失。BP认为相关立法变化应当认定为一种不可抗力事件。2002年4月17日，市议会通过第542号法令以实现中央政府第1056号法令的规定， 其中包括对第151号法令的部分修正案。此外，2000年10月对《自治法》进行修改，新法限制了地方政府签订联合活动协议（Joint Activity Agreement, JAA）的对象，排除了过去的私人实体，只能是其他公共部门的主体。另一方面，市政府与财团还就MSCP设计方案进行了多轮交涉。2000年下半年，在财团提交了Pergales MSCP的设计方案之后，随后市政府要求财团提交Gedimino MSCP设计方案，在各部门审核之后，虽然其中不乏多部门提出了反对意见，但是市政府最终决定允许项目实施。2002年，基于被申请人法律法规的变化，市政府成立专门工作组接手相关工作，最后决定在市政府与财团之间达成合作协议（Cooperation Agreement），代替原有联合活动协议。BP代表在一次会议中指出，市政府相关负责部门的不作为对《协议》的履行造成威胁，且让BP对于最初谈判结果的成效产生质疑。市政府回应，财团并未履约。按第5条第1款第15项的规定下，财团未向市政府支付2001年应付款项626,187立特，且并未提交第3条第2款和第3款所要求的代理信息。至此双方在关于款项支付问题上就BP的履约行为产生争议。而财团方认为，因为法律法规变化导致原有两种收入来源——一个来源已经消失，另一个来源也被大大减少。财团和市政府的收入分配计划是基于停车系统经营的收入，而非利润。在现在收入大大减少的情况下，政府不应要求财团依照原计划计算款项。2003年2月24日，维尔纽斯地方法院认为，其对于市政府代表在新《收费法》下提出的混合收费结构提出质疑，导致协议中停车收费条款被取消。上诉法庭随后支持了前述判决。此后双方在一个临时协议的辅助下继续停车收费工作，同时推进双方对签署新协议进行谈判。经过双方一系列的提案与谈判，在2004年1月21日，市政府在第I-221号决定中终止市政府与财团之间的《协议》。第I-222号决定中，市政府决定废除允许VPK收取停车费的地方规章。相关决定在同年1月27日递送至财团。在《协议》终止后，市政府就财团未依据《协议》第5条第1款第15项支付相应款项向维尔纽斯地方法院提起诉讼，要求BP与VPK支付相关款项。法院认为此要求无法得到支持，且该判决在随后上诉中得到支持
（三）程序时间轴
2005年3月11日，申请人向解决投资争端国际中心（ICSID）提交仲裁申请。
2005年10月12日，ICSID告知当事人，三位仲裁员均已接收任命，仲裁庭依规则组成并于当日启动相关程序。
2005年11月25日，仲裁庭在英国伦敦举行第一轮会议，各方达成共识，本仲裁将依据《国际投资争端解决中心仲裁规则》进行，仲裁地为法国巴黎，仲裁语言为英语。
2006年11月6日-10日，在巴黎举办关于证据的听证会，对相关证人与专家进行质询。
2006年12月8日，当事人同时提交第一份听证后诉状。
2007年5月9日，仲裁庭通知当事人，认为没有必要再进行额外的听证会。
2007年5月25日，仲裁庭宣布，依据《国际投资争端解决中心仲裁规则》第38条第1款，仲裁程序到此结束。
（四）仲裁请求
1. 申请人的仲裁请求（a）宣告被申请人违反了条约和国际法项下的义务；（b）裁决向申请人支付赔偿款项共计1.764亿挪威克朗，以2004年1月21日BP公平市场价值作为基准；（c）裁决向申请人支付依据纽约银行间放款利率（NIBOR）计算的利息，包括自款项支付之日起至2004年1月22日期间依据月复合利率计算的利息；（d）要求被申请人支付申请人所有与仲裁产生的相关费用与开支，包括律师费等；（e）在可能且适当的情况下要求任何进一步救济。
2. 被申请人的反对意见（a）驳回申请人所有请求；（b）要求申请人支付所有此仲裁的费用与开支，包括邀请专家Tim Giles先生的费用、雇佣仲裁庭的费用、雇佣代理人的费用，和其他仲裁开支。
（五）仲裁庭结论
a.仲裁庭对于本案具有管辖权；b.本案中被申请人的行为，并未构成对于公正和合理待遇（《立陶宛-挪威双边投资协定》（以下简称“《立-挪BIT》”）第3条）义务的违反；c.本案中被申请人的行为，并未构成对投资提供保护（《立-挪BIT》第3条）义务的违反；d.本案中被申请人的行为，并未构成对最惠国待遇（《立-挪BIT》第4条）义务的违反；e.本案中被申请人的行为，并未构成对禁止征收（《立-挪BIT》第6条）义务的违反；f.驳回申请人所有请求；g.争议双方各自负担其开支，以及平均分担本仲裁程序的费用与开支。
二、主要法律争议
（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权
仲裁庭对于本案是否具有管辖权需要依据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》和《立-挪BIT》的要求来进行判断。
《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第25条第1款的规定：中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。
《立-挪BIT》第9条争议解决条款规定：
1.任何一方缔约国投资者与另一缔约方之间由于在另一缔约方境内投资所引起的投资争议，应当由争议双方通过谈判解决。
2.若任何一方缔约国投资者与另一缔约方之间的争议在三个月后依然存在，投资者有权将相关争议：
A.基于《解决国家与他国国民之间投资争议公约》相关解决缔约国与另一缔约国国民之间投资争议的条款，提交给ICSID；或
B.如果双方缔约国均不是《解决国家与他国国民之间投资争议公约》的成员，则将相关争议提交给依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》建立的国际临时仲裁庭。争议双方可以通过书面同意的方式对仲裁规则进行修改。仲裁裁决应当是最终的且对争议双方具有约束力。
1.申请人的主张
申请人认为，仲裁庭对本案具有管辖权。申请人是依据挪威法建立的公司，符合《立-挪BIT》规定的投资者身份。申请人明确其拥有立陶宛公司BP中100%股权，构成其在立陶宛的投资。因市政府与立陶宛国家机关的行为，被申请人违反了《立-挪BIT》。申请人强调被申请人违反了《立-挪BIT》项下义务，而并未违反《协议》的义务。基于《立-挪BIT》第9条，在投资者与另一缔约国之间的争议解决问题上，“赋予仲裁庭对任何与投资相关争议的管辖权，包括由于违反合同和违反本国法所引起的争议”。此外，申请人不同意被申请人观点，认为被申请人法院不能对本案提供救济。
2.被申请人的主张
就申请人的请求来看，超过一半的指控称违反了《立-挪BIT》，而这些商业争议不能作为《立-挪BIT》项下诉求的基础。此外，申请人并非《协议》的当事方，故而没有权利请求仲裁。至于被申请人，作为东道国，在国际层面上不需要对其代理机构的行为负责。国家机关的行为，包括地方政府的行为不应归因于国家，除非此行为在国际层面上造成了法律影响。
BP与市政府在《协议》中同意将所有争议提交给被申请人法院。为了遵守合同约定，ICSID仲裁庭对于纯粹的合同诉求，且不违反《立-挪BIT》的争议，并没有管辖权。在投资者或其子公司与政府或其代理机构之间发生的相关争议不构成《立-挪BIT》项下所承认的请求。然而，被申请人承认，如果外国投资者在国内法院因合同违约而被拒绝提供救济，则违反合同可能构成国际层面的过错行为。但是这并不是本案中的情形，已知《协议》已经提供了在被申请人法院进行救济这一途径，可以为申请人的权利提供充分保护。因此，被申请人认为仲裁庭对本案没有管辖权。
3.仲裁庭的裁定
毫无疑问的是，依据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》，本案满足进行仲裁的条件，一方是挪威王国国民申请人，另一方是被申请人。双方对仲裁达成共识，且被申请人在1992年6月16日签署了《立-挪BIT》，申请人是在2005年3月11日提出仲裁请求。依据《立-挪BIT》第9条，由于争议双方没有通过谈判解决争议，仲裁庭认为第9条提请仲裁的要求已经满足。
第一，就申请人的投资认定问题。根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第25条，仲裁庭认为其对于“任何由于投资直接引发的争议”具有管辖权，但公约中并未对“投资”作出定义。根据《立-挪BIT》第一条规定，
“投资”指的是任何在某一缔约方境内作出投资的财产，且该投资是由另一缔约方的投资者根据东道国的法律法规作出的，包括但不限于：
[…]（ii）股份、公司债券或任何其他形式参与公司的投资。
BP是立陶宛公司，在立陶宛注册成立。申请人是在挪威注册成立的公司，是BP的全资所有人。在Vivendi案中，ICSID临时仲裁庭认为“…外国投资者持有股份从定义上来说构成投资，且属于投资者身份。”在本案中，仲裁庭接受了申请人的观点，认为申请人拥有的BP中100%的所有权利，构成《立-挪BIT》中规定的投资。因此，申请人符合立陶宛投资者身份，不论是基于《解决国家与他国国民之间投资争议公约》还是《立-挪BIT》规定。
第二，需要考虑争议是否由在立陶宛作出的投资引起。申请人认为就被申请人行为的请求违反了《立-挪BIT》，不需要基于违反《协议》义务提出。而被申请人则严格区分了由于违约引起的争议和违反《立-挪BIT》引发的争议。特别是，被申请人称投资者-国家间仲裁只能适用于裁决《立-挪BIT》中包含的权利。
毫无争议，本案争议是在申请人和被申请人之间，而合同的签约主体是BP和维尔纽斯市政府，均非本次仲裁当事人。在国际层面上国家需要对市政府违反国际法的行为负责，但是不需要对其代理机构违反本国法的行为负责，例如在Vivendi案中临时仲裁庭持有的观点[1]。本案中，申请人认为被申请人本身而非维尔纽斯市归因于国家的行为违反了《立-挪BIT》项下的义务。因此，此争议恰当的双方当事人是申请人和被申请人。申请人是否是《协议》的当事方无关紧要，因为仲裁庭不是针对违反《协议》作出裁决，而是针对违反《立-挪BIT》作出的。被申请人事实上是否违反《立-挪BIT》是对案情的争论而非管辖权的问题。既然请求已经属于《立-挪BIT》范畴，不论申请人是否已经事先将争议提交至被申请人法院在审查管辖权时并不重要。因此，仲裁庭具有《立-挪BIT》第9条规定之管辖权。
（二）被申请人是否违反了《立-挪BIT》第3条规定之提供公正和合理待遇的义务？
《立-挪BIT》第3条规定：任何一缔约方应当促进和鼓励其境内另一缔约方投资者所作出的投资，同时在对待投资上应遵守法律法规，并赋予投资相应公正和合理待遇与保护。上述投资应当受制于投资所在国的法律法规的规定。
1. 《立-挪BIT》所规定的公正和合理待遇是否让被申请人需要接受相比于公平公正待遇而言更为严格的行为标准。
申请人认为，被申请人违反了第3条规定之义务，并未给予申请人的投资公正和合理的待遇。与其他双边投资协定不同，第3条所用措辞为“公正和合理”，这就引起了关于此标准的具体内涵，以及此标准与“公平公正待遇”标准是否一样的争论。关于可适用的标准，申请人援引了关Olivier Corten关于“équitable”and“raisonnable”的讨论，指出合理的必然是公正的，而公正的却未必合理。
被申请人认为，“申请人的分析并不符合《维也纳条约法公约》，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。此外，被申请人认为，“合理的”与“公平的”在本质上是同义词，在挪威签署的双边投资协定中，“公平公正”和“公正和合理”的措辞，在一般用于促进和保护投资的条款中没有明显区别，可以视为同义词。
仲裁庭认为，条约的解释应根据《维也纳条约法公约》第31条规定作出。申请人基于Olivier Corten给出的解释不具有说服力。如果两个短语都给予最简单的解释，那么显然它们在任何方面都相同。“公平公正待遇”的标准被仲裁庭解释地过于宽泛，因此寻找“公平”与“合理”之间的区别是没有意义的。申请人并未证明，在被申请人和挪威签署《立-挪BIT》时希望通过两个不同的措辞来给予投资者不同于“公平公正待遇”。因此，仲裁庭倾向于将“公正和合理待遇”与“公平公正待遇”标准解释为相同标准。
2. 被申请人是否使BP受到了不公平和歧视性的待遇。
申请人认为，被申请人使BP遭受了不公平和歧视性待遇，违背了公平公正待遇原则。歧视是判断公平公正待遇是否违反的重要因素。在本案中，申请人认为被申请人使BP遭受了下列不公平与歧视性措施：
（1）市政府基于文化遗产和公众反对的意见要求BP放弃Gedimino MSCP，但那时BP已经展开了对该项目的规划设计工作；此外，BP应是市政府唯一的合作方，然而市长却在六个月后把前述项目交给了另外的承包商，即PinusProprius（PP），构成违约；
（2）市长在Pergales项目上选择与新承包商签署了JAA，对BP利益造成损害；
（3）在VPK丧失了锁车权和部分停车收入后，市政府称BP应当预见对于锁车可能采取的限制，在没有将其作为不可抗力考虑的情况下，BP应当履行协议第5条第1款第15项下的义务。当锁车活动恢复之后，市政府将获得40%的费用而VPK却什么都没有得到；
（4）市政府拒绝对协议进行谈判，除非BP可以支付协议第5条第1款第15项下所涉款项。
被申请人认为，任何关于歧视的请求必须证明东道国有给予类似投资不同待遇的情况，但申请人并未证明在类似情形（like circumstance）下被申请人给予了申请人和PP不同的待遇。PP建设的MSCP与申请人的项目是截然不同的，特别是BP提交的Gedimino项目规模大于PP项目，且几乎遍布老城区。一方面，PP MSCP在建设完成之后需要转让给市政府，而BP MSCP则不需要进行转让。另一方面，市政府与PP之间的合作协议不涉及任何土地所有权的转让，与BP和市政府之间潜在的合作协议内容不同，即依据土地方面的法律，需要通过公开拍卖获得地契。
仲裁庭认为，许多过往案件中仲裁庭都认为，歧视性行为可以构成违反公平公正待遇标准。为了判断是否存在违反公平公正待遇的歧视存在，需要将两个类似情形的投资者所受到的待遇进行比较。值得注意的是，本案争议可能构成违约，但是并不必然导致对于《立-挪BIT》的违反。根据相关记录，即使存在违约，但是没有证据显示有进行任何申请人与其他投资者之间的对比。如果有针对申请人的歧视性措施，但是无法将其与其他投资者进行比较，那么仲裁者也就无法进行判断。就前述申请人所提出的违约行为第（1）和（2）点以及被申请人的观点，在实质上与最惠国待遇争议中所讨论的内容相同，是否构成歧视并不是必要的。
3. 被申请人行为是否存在具有任意和不透明的问题。
申请人认为，任意和不透明的行为违反了《立-挪BIT》第3条之规定。公认的是，公平公正待遇自然需要排除对投资者实施任意和变幻莫测的行为。国家行为的不一致性和透明度缺失是任意的一种表现。外国投资者可以期待东道国的行为具有一致性，即不会任意撤销任何国家已经作出的决定和许可，这些都是投资者进行商业计划和履约的基础。而被申请人的行为存在任意和透明度缺失：在《协议》执行之前，被申请人并未就混合停车费概念向申请人公开相关信息。尽管市政府已知相关法律意见（Sorainen Memo）存在，即被申请人法院就停车费用合规性提出质疑，但并未在签约之前告知BP，市政府并未告知BP可能面对相关适用法律即将到来的变化。
被申请人认为，Sorainen Memo在签署《协议》之前已经向BP进行了披露。已知《协议》中所涉措施并未进行验证且可能受到法律质疑，国家不需要对“投资者不明智的商业决策或缺少注意”的结果负责。被申请人强调，被申请人法院的判决中认为，BP遭遇了不可抗力情形。
仲裁庭认为，应当就三个方面进行考量。
其一，是否隐瞒 Sorainen Memo的问题。毫无争议，任意与公平公正待遇不符。Sorainen Memo 中所指新《收费法》在1999年12月30日《协议》签署之日前已经生效。没有争议的是，事实上，申请人在1999年12月29日前从Lawin律所获得了法律意见，其中包括：“根据申请，本所对于市政府指定地点（街道与广场）收取的停车费用法律地位作出评价。市政府与财团之间签署的《协议》规定，款项包括地方收费和应当分配给财团的费用部分。”毫无疑问，申请人在提出请求时已经意识到营商环境，尤其是《协议》的诸多条款具有很大不确定性。另一方面，在《协议》签署之前，没有向《协议》另一方披露法律意见是否会对东道国产生国际层面的影响。该行为时常被认为是对善意或“负责地承包”的违背。作出违反国际法的决定需要特殊的情况作为前提，尤其是，申请人并未能够证明Sorainen公司（或维尔纽斯市政府）拥有对公众不公开的信息，尤其是对其他法律专家不公开的信息。在MTD诉智利案中，仲裁庭认为东道国无需为不明智和不谨慎的商业决定负责[2]。国家的责任仅限于其违反公平公正待遇义务所造成的结果。因此，维尔纽斯市政府并未作出任意的行为，也并未向BP隐瞒Sorainen Memo和其中内容。
其二，是否认定不可抗力情形。违反《协议》并不自动导致被申请人违反《立-挪BIT》下国际法的义务。在本案中，关于不可抗力的请求和任何违约行为并不当然导致违反《立-挪BIT》义务的结果。事实上，相关事项已经由立陶宛法院进行审查，“评估过双方所提交的论点后，法院决定被告没有履行合同义务是有理由的，它是不可抗力事件（即政府第1056号决定）导致的移车所得收入减损的结果，因此有理由免除被告[BP]履行与该部分收入相关的义务。”立陶宛上诉法院支持了前述判决。两级法院均认为在市政府拒绝承认不可抗力情形存在之时，其就作出了错误行为。在这个争议焦点上，法院支持BP。但综合来说，被申请人并未在《立-挪BIT》条款义务方面任意作为。
其三，是否错误终止《协议》。申请人认为市政府并未在《协议》中善意履约，拒绝谈判，并最终单方面终止了《协议》。当投资者以不公平或任意的方式被对待，且此种待遇不为国际法所接受时，公平公正待遇即被拒绝。在特定有限的情况下，对于合同的实质性违约可能构成违反《立-挪BIT》。在大多数情况下，有管辖权的法院对于是否违反本国法作出一个判断还是有必要的，尤其是在合同双方达成共识将违约争议提交给特定平台进行解决时。为了避免疑惑，这并不要求合同双方与仲裁双方是相同主体。除非当地法院并未提供救济，那么仲裁庭可以依据《立-挪BIT》来判断此种缺失是否会对投资造成影响。本案中，毫无疑问的是，BP可以获得立陶宛法院的救济。专家已确认，立陶宛法院是独立的，且腐败程度已经实质上大大降低。未在被申请人法院中对违约行为进行控诉会导致两个结果，其一是申请人无法证明市政府错误终结了《协议》且构成违约，其二是即使假设《协议》已经被错误终结，申请人也并未证明BP控诉违约的权利被申请人拒绝了，由此造成其投资并未受到公正和合理待遇。
4. 被申请人是否损害了申请人的合理期待。
申请人认为，损害合理期待会导致违反公平公正待遇的义务。公平公正待遇标准要求东道国以不损害投资者合理期待的方式对待外国投资。因此，申请人可以期待被申请人保持一个稳定和可预测的法律和商业环境，也可以期待东道国会以透明方式行事。但是申请人认为被申请人损害了申请人在法律诚信和经济价值方面的合理期待。
被申请人认为，并不是每一个监管行为都会造成营商问题，继而违反《立-挪BIT》项下义务。申请人应当证明，政府行为损害了投资者在作出投资决定时所依赖的期待。申请人应当意识到《协议》所作的安排尚未得到证实，且受制于法律质疑，应该知道法律潜在变化的可能性以及会对《协议》特定条款带来法律上的挑战。《协议》中并未包含任何条款去规定要求保持法律制度稳定。
仲裁庭认为，需要判断两个问题。其一，被申请人是否具有不能修改法律的义务。此处要判断申请人在法律制度稳定性方面的合理期待是否被损害了。在2000年，即双方签署《协议》之后，被申请人国会修改了几部对《协议》产生影响的法律，例如《地方收费法》、关于锁车的法令、以及政府自治权的法律。《协议》规定，财团被赋予了收取停车费用和锁车费用的权利。双方同意，《地方收费法》和关于锁车的法令的修改会阻止财团收取原有收入中很重要的一部分。
如果投资者得到了东道国具体的承诺或保证、或者东道国在投资者作出投资时含蓄地作出的保证或陈述，则投资者具有合理期待。但是，在东道国没有作出保证和陈述的情况下，签署《协议》时的环境对于判断投资者期待是否合理是具有决定性的。在本案中，法律的修改对投资期待产生影响，并且剥夺了其获得预收入的权利。但没有争议的是，被申请人没有给出任何保证法律不会修改，也就是说投资可能会遭遇一些意外。
其二，维尔纽斯是否要告知和保护申请人免受上述修法可能给《协议》带来的潜在经济影响。合同涉及的内在期待与国际法所理解的期待是不同。实际上，在特定条件下，合同一方的期待落空之后应该是在东道国的法院寻求救济。仲裁庭认为申请人的期待在实质上是一种对合同的自然期待，市政府行为可能构成违约，但不构成违反《立-挪BIT》。
（三）被申请人是否违反了《立-挪BIT》第4条规定之提供最惠国待遇的义务？
《立-挪BIT》第4条规定：缔约国一方的投资者在另一方境内作出的投资，应当享受不低于其赋予第三国投资者投资所享受的待遇。
1.申请人的主张
申请人认为，BP与PP属于类似情形，但是却遭受了不同的待遇。其一，维尔纽斯出于保护文化遗产的考量拒绝了BP的Gedimino MSCP项目，因为该项目位于维尔纽斯老城区，但市政府却授权PP在同一选址上建设MSCP。其二，维尔纽斯出于法律原因拒绝与BP就Gedimino MSCP和PergalesMSCP签署联合活动协议，但却与PP签署了联合活动协议。其三，在与PP签署的联合活动协议被认定为非法后，维尔纽斯将联合活动协议转变为合作协议，但却拒绝与BP签订类似的合作协议。
2.被申请人的主张
被申请人认为，BP与PP面对的情形不相似。其一，PP的Gedimino MSCP项目规模小于BP的MSCP项目。BP设计拟建的MSCP延伸到Odiminiu广场，该广场属于协定附件5所定义的老城区，而PP项目中却没有。老城区的建设需要政府文化遗产委员会的批准。其二，由于修改了《自治法》第9条第2款，禁止与私人实体签订此类协议，因此无法与BP签署联合活动协议。与PP签署的合作协议不是联合活动协议，但由于各种原因，无法与BP达成类似的合作协议。
3.仲裁庭观点
《立-挪BIT》第4条即最惠国待遇标准，其本质上与分析国民待遇条款十分相似。仲裁庭用国民待遇的分析方法去判断是否违反最惠国待遇标准是很有意义的。投资者自东道国获得待遇应当等同于或优于国民或第三国投资者。
判断是否存在歧视需要根据个案情况具体判断，歧视可能是法律上给予了不同待遇，也可能是事实上造成了不同待遇。是否有令人反感的歧视并不取决于主观要求，例如国家的恶意，至少第4条不包括此类要求。但是若违反国际法，歧视必须是不合理或者缺乏合理性的。而要作出客观的判断，需要评估具体的环境和情形。
所以为了判断是否违反了此义务，需要满足三个条件：
（1）PP必须是一个外国投资者；
（2）PP和申请人必须在相同的行业；
（3）两个投资者受到了不同的待遇，且这种待遇是因为东道国的措施引起的。相反，如果一国合法目的认为如此不同的待遇是与具体投资有关，那么次优待遇是可以被接受的。
对于前两点，BP与PP都是类似的。但对于第三点，PP获得了建造授权，且签署了合作协议，但是BP并没有受到类似的对待。但若是不同待遇的正当性已经被确认，那么两者就不属于类似情形。继而，仲裁庭对两个项目进行具体比较，不论是规模的区别，还是包括BP方案延伸到了老城区大教堂附近，已经足够得出结论两个投资者并不处于类似情形，市政府有充分理由拒绝此项目，所以其有合法原因来区别对待两个项目，故而也就不违反最惠国待遇原则。
[1]Compañia de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal v. ArgentineRepublic, ICSID Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment, July 3, 2002,reprinted in 19 ICSID Rev.—FILJ 89 (2004), ¶ 96.
[2] MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic ofChile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, May 25, 2004, available at http://www.asil.org/ilib/MTDvChile.pdf, ¶ 167.
三、简要评析
本案主要涉及到三个问题：
一是在不确定东道国行为构成违约还是构成对《立-挪BIT》违反的前提下，仲裁庭对本案争议是否具有管辖权？
二是东道国的行为是否违反《立-挪BIT》第3条规定的公正和合理待遇义务？
三是东道国的行为是否违反《立-挪BIT》第4条规定的最惠国待遇义务？
在分析第一个问题时，仲裁庭依据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第25条第1款和《立-挪BIT》第9条之规定来判断仲裁庭对本案是否具有管辖权。至于被申请人一直主张将违约和违反《立-挪BIT》义务进行区分，认为当仲裁请求仅限于违约时，应当将争议提交给当地法院而非仲裁庭。然而，仲裁庭认为不论是违约还是违反《立-挪BIT》义务在判断管辖权问题上并不重要，只要符合前述条款，仲裁庭则当然具有管辖权。在分析第二个问题时，仲裁庭主要通过三个标准来判断是否违反提供公正和合理待遇（公平公正待遇）的义务，即是否构成不公平和歧视性待遇，是否存在任意的和不透明的行为，以及是否损害了投资者的合理期待。由此可以看出，本案仲裁庭对于公平公正待遇标准采取扩大性解释，比习惯国际法最低待遇标准更为宽泛的解释。就是否存在歧视的问题，仲裁庭进一步在分析第三个问题时得出结论，将申请人与另一个外国投资者进行比较，判断是否存在类似情形。基于双方提交的事实与论证，仲裁庭认为本案中申请人并未充分证明其请求是成立的。此外，在本案相关争议分析过程中，多次提及的一个问题是违反合同与违反条约的关系。本案所涉《立-挪BIT》并未规定保护伞条款。仲裁庭指出，过往许多仲裁庭都表示并不是每一个对协议或本地法的违反都会导致违反条约。例如，在Saluka诉波兰案中，仲裁庭提出：“条约不应被解释用于惩罚政府每个违反法律法规的行为，且也不是被解释用于为投资者在东道国法院寻求救济。[…] 要构成违反国际习惯法的要求需要比简单地违反本国法或缺乏权威性更强的行为出现。”[1]虽然仲裁庭并未明确表态，但是根据其援引的过往判例，本案仲裁庭倾向于采取的态度是违反合同不能上升到违反条约。
[1]Saluka Investment BV(The Netherlands) v. The Czech Republic, UNICITRAL Case, ¶¶ 442-443.
（来源：贸法通）
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