买卖网络游戏币的行为该如何定性
【案情简介】
2014年底至2015年4月初，被告人施某先后在湖州市吴兴区余家漾汀州苑小区和阳光水岸小区设立工作室，雇佣他人从事网络游戏币兑换业务，即低于游戏网站官方价格公开向赌客出售边锋网络游戏、游戏茶苑、集结号游戏中心、429游戏中心等网络游戏平台的游戏币，再以更低的价格回收游戏币，通过赚取差价非法牟利。经统计，2015年1月1日至4月2日期间，上述两工作室通过买卖游戏币为玩家兑换赌资人民币3960余万元，非法获利人民币100余万元。
【分歧意见】
本案办理过程中，对施某行为的定性存在以下三种意见：
第一种意见认为，施某的行为不构成犯罪。理由是：涉案的\"游戏茶苑\"、\"边锋\"、\"集结号\"等网络游戏平台均未被依法认定为赌博网站，根据相关司法解释，施某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，施某的行为构成赌博罪。理由是：涉案网络游戏平台无法认定为赌博网站，且施某也未同上述平台建立任何代理关系。施某仅为进行网络赌博的玩家提供费用结算,在施某明知其中某些玩家就是为了赌博盈利的情况下，符合2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：\"明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪共犯论处。\"施某的行为应依照刑法第三百零三条第一款即赌博罪定罪处罚。
第三种意见认为，施某的行为构成开设赌场罪。理由是：上述网络游戏平台只出售游戏币给玩家，玩家通过游戏输赢后剩余的游戏币无法兑换成现金，施某的主要行为是事先通过各种渠道买入游戏币，然后低于游戏网站官方价格向玩家售出，玩家通过游戏输赢后剩余的游戏币可以向施某兑换现金，因施某买卖游戏币这一环的存在，导致单纯的付费玩游戏转化为有现金输赢的赌博，相关的游戏网站变成部分玩家的赌博平台。施某的行为应根据刑法第三百零三条第二款即开设赌场罪定罪处罚。
【法理评析】
对于以上三种意见，笔者同意第三种意见，即施某的行为构成开设赌场罪。诚如第三种意见所言，施某的行为通过向参赌人员提供资金支付结算服务，将赌博活动寄附于合法的网络游戏平台，利用合法的网络游戏平台开设赌场，系开设赌场罪的正犯。、
首先，由于相关法律法规的限制，合法经营的网络游戏平台不能进行游戏币的兑换，即法律只允许法定货币向虚拟货币的单向转化，虚拟货币仅用于兑换发行企业自身提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品与服务。因此，网络游戏平台发行的游戏币只具有娱乐功能，并不具有经济价值。对参赌人员来说，施某的行为正好弥补了这样的缺陷。事实上，施某的行为就如同赌场中的筹码兑换中心，在进赌场之前，玩家事先到施某在淘宝、微信所开设的网店中，用法定货币兑换赌博筹码，即游戏币。玩家在赌博中赢取筹码后，到施某处用赌博筹码即游戏币兑换法定货币。此时，不少玩家参与网络游戏的目的并非单纯为了娱乐，而带有很强的经济获利目的。也正是由于这种提供游戏币与人民币兑换和结算服务的交易行为存在，使得赌博活动能够寄附于合法的网络游戏平台之上。这与当事人直接利用网络设立赌博网站或为网络网站提供帮助不同，属于一种新型的网络开设赌场方式，即利用他人的合法网络游戏平台提供赌博活动，并通过兑换游戏币差价牟利。
其次，游戏网络平台在何种情况下被认定为网络赌场，属于司法工作人员在法律上加以评价的对象。开设赌场罪在刑法上属于空白罪状，该罪的客观方面一般表现为开设供他人赌博的固定场所，该场所以行为人为中心，由行为人支配，行为人通过对场所的经营获利，关键在于经营。既然是经营，就需要具有经营的特征。本案中，施某为经营网络游戏币兑换业务而设立工作室，雇佣他人担任主管，以公司化运作从事兑换业务，通过调整游戏币买卖差价控制、支配赌博行为，即人为设置网络游戏币买卖差价幅度，控制参赌人数。上述行为完全符合开设赌场罪客观方面要求的管理制度、日常经营、不特定对象、固定场所（游戏平台）、支配作用，亦符合开设赌场罪其他主观要件和客观要件，故施某的行为构成开设赌场罪，且系开设赌场罪的正犯。
再次，要认定施某构成赌博罪具有一定的难度。根据我国刑法，构成赌博罪有聚众赌博或者以赌博为业两种行为。聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人直接从赌博活动中抽头渔利；以赌博为业，是指长期赌博，以赌博所得为其生活来源。但参赌人员在网络游戏平台进行赌博时，施某既没有对参赌人员进行任何组织、招引活动，也没有宣传、鼓动玩家到特定的网络游戏平台进行赌博，参赌人员完全基于自由意志选择某个游戏平台上的某个对局型游戏参赌，不符合聚众赌博的类型；同时，施某本人也不参与赌博，没有直接从赌博活动中抽头渔利，而只是在游戏币买卖中赚取差价，也不符合以赌博为业的条件。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定\"明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。\"根据该解释，如果认定施某为赌博罪的共犯，其先决条件是存在赌博罪的情况下，即在认定网络游戏参与者系犯赌博罪的情况下，才能认定施某也构成赌博罪。在司法实践中，认定对局型网络游戏参与者构成赌博犯罪是有一定难度的，对局型棋牌类网络游戏一般只存在一对一的赌博，不构成聚众，要证明对局网络游戏者长期赌博，以赌博所得为其生活来源亦有很大难度。
最后，虽然上述游戏平台不是施某建立，同时施某本身不参赌，但施某通过为玩家兑换游戏币的金钱刺激，引诱不少玩家兑换游戏币进行赌博，在客观上为赌博扩大起到了积极的作用。试想，若非是赌博行为，玩家为何会花费大量的金钱与时间沉迷于游戏平台？若非像施某这样的中间商，玩家为何会不断的参与赌博？缺少可兑换的渠道，玩家赢来的游戏币只是网络游戏平台上的分数，根本没有实际用处。而正是施某的这种行为，使玩家的游戏赌博化，产生了社会危害性的现实意义。相较于普通赌博网站仅限于在特定网站上操作，施某的运作更为隐秘，参与人员范围更大，任何使用虚拟货币的游戏平台都可以被转化为赌博平台，为赌博行为提供了更大的便利与空间，形成了更大的社会隐患，依法应予严惩。
转载自种葱居士