编者按
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做实行政检察工作体系研究
专题课程简介
行政检察是检察机关法律监督职能的重要组成部分，它与刑事检察、民事检察、公益诉讼检察共同构成“四大检察”并行的法律监督格局。如何做实新时代行政检察工作，实现行政检察工作良好发展，为人民群众提供更优更实更好的行政检察产品，是行政检察人员必须认真思考的重大课题。为进一步做实行政检察工作，北京市检察官协会行政诉讼监督专业分会组织骨干力量，开发制作本专题课程，就做实行政检察工作进行探讨交流。本专题课程包括三讲，分别为“行政诉讼中原告主体资格的认定”“行政检察监督中有关检察建议的类型”“行政协议的认定及司法审查”。
刘京蒙 市检三分院第六检察部副主任
行政协议的认定及审查规则
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一、行政协议在行政管理上的优势
行政协议是现代行政管理活动的新方式，行政机关通过与公民、法人或者其他组织协商签订协议,在履行协议规定义务的过程中，行使行政管理职权、履行行政管理职责,实现国家利益和社会公共利益。
行政协议会成为一种有效的行政管理手段，主要原因在于与行政机关单方强制行政行为相比，有以下突出优势：
第一，充分保障行政相对人权利
通过行政协议的缔结，行政相对人可通过招标投标、询价等公开公平程序，参与到行政管理、公私合作的过程，保障其合法权益在协议中得到充分体现。
第二，补充替代具有单方性、处分性行政行为
单方性、处分性行政行为体现的往往是行政主体单方意志，并不考量行政相对人意愿，相对人在执行过程中处于被动地位。目前，行政协议在某些领域已成为行政机关行使职权的重要方式。如为确保国有土地上房屋征收补偿的顺利进行，行政机关首先选择的是与被征收人签订征收补偿协议，在达不成协议的情况下，再采取单方做出征收补偿决定的方式，这一定程度上体现了柔性执法的优势。
第三，预防实质争议
与单方性、处分性行政行为相比，行政协议内容具有可磋商性、可选择性，行政协议更多体现了当事人意愿。协商一致意味着矛盾减少，有利于行政管理目标和协议目标达成。
以行政协议的方式开展行政管理是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，也是现代社会服务行政、给付行政等发展理念的具体体现。有助于加快政府职能转变，改善营商环境；有助于推动社会主义市场经济更有效率、更加公平更可持续发展；有助于推进法治政府和服务型政府建设。
二、行政协议的认定及类型
关于行政协议是否属于行政诉讼诉讼受案范围的问题，在2014年行政诉讼法修改之前，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理。这导致审理行政协议案件的法律依据、适用的规则和审判结果不一致，不利于化解矛盾。考虑行政协议是行政机关行使职权的方式，将行政协议案件纳入行政诉讼范围有利于行政争议一并解决，2014年《中华人民共和国行政诉讼法》的修改，通过第十二条第一款第十一项的规定，将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”但行政诉讼法对行政协议的概念未作出界定。
2019年最高人民法院公布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议的概念予以明确，即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政诉讼第十二条第一款规定的行政协议。
从该规定来看，行政协议的认定需要包括以下四方面的要素。
（一）主体要素。行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的协议。行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规授权的组织及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织。另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织。这是行政协议在签订主体方面应当满足的条件。
（二）目的要素。目的是识别行政协议的一个重要标准。行政协议的签订应当是为了实现行政管理或者公共服务目标，其目的具有公益性，而非满足和实现行政机关自身的利益。如果行政机关为自身需要与合同另一方签订建设、维修、采购等协议，则属于平等主体之间签订的民事合同，不属于行政协议。
（三）意思要素。行政协议也是一种合同，他要求双方当事人，也就是行政机关和相对人应通过平等、自愿的协商就协议条款达成一致。
（四）内容要素。是指行政协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。对于行政法上的权利义务如何判断，司法实务中可以从以下三个方面判断，即行政机关是否是行使职权，是否为实现行政管理目标或者公共利益，是否具有行政优益权，也就是在履行协议过程中，行政机关为实现行政管理或公共服务的目的，有单方变更或解除协议的权利。
依据上述规定，《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条明确规定了五种行政协议，包括政府特许经营协议；土地、房屋等征收、征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；政府与社会资本合作协议（行政机关为实现相关行政管理目标签订的，利用社会资本进行相关基础建设等投资合作的协议）。同时还规定，除上述五种协议外，其他符合主体、目的、意思和内容要素的协议也可认定为行政协议。
三、行政协议的审查规则
行政协议是一种特殊的行政管理活动，具有两面性，既具有行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面。因此，行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性，又是一种合同，体现合同的一般特征。行政诉讼法对行政协议的合法性审查和合约性审查做出了明确规定。对于涉行政协议的诉讼案件和检察监督案件，人民法院和检察机关既要对行政机关是否“依法”签订、履行、变更、解除行政协议的行为进行合法性审查，也要对行政机关是否“依约”履行协议进行合约性审查。
在合法性审查方面，司法机关需要对行政机关是否有权作出签订、变更、撤销、终止行政协议等行为的主体资格，签订行政协议是否符合法定程序，适用法律规范是否正确，有无滥用职权、明显不当等问题进行审查。对涉及不履行法定职责或义务问题的案件，还要审查行政机关是否应当履行法定职责和义务。此时，司法机关对行政协议的审查应依照有关行政法律、法规对行政协议的合法性进行全面审查，不受协议相对方诉讼请求的限制。在审查时，行政行为合法性的举证责任由行政机关承担，行政机关不能证明其做出行政行为符合相关法律规定的，应当承担败诉的后果。
在合约性审查方面，司法机关需要对行政机关是否适当履行了协议约定的义务，是否因不适当履行造成了相对人的损失，是否应就其违约行为进行赔偿进行审查。此外，司法机关还应就行政协议是否存在无效、可撤销的情形作出认定。此时，司法机关应依照合同法一般规则，对行政协议的合约性进行审查，而且应当在行政相对人诉讼请求的范围内进行审查，也就是要遵循“不告不理”原则。这是合约性审查与合法性审查要求的全面审查的重要区别。同时，在举证责任上也与合法性审查的完全由行政机关承担举证责任不同，而是遵循“谁主张谁举证”原则，由主张存在违约或损失的一方承担相应的举证责任，未尽到举证责任的一方要承担败诉的风险。