一、案例引入
案例一：甲资管公司与乙信托公司签订《单一资金信托合同》，约定甲资管公司将不超过4.3亿元的信托资金委托给乙信托公司，并以乙信托公司的名义投资丙信托公司发起设立的“XX项目贷款单一资金信托”。乙信托公司作为委托人指令丙信托公司将信托资金向丁公司发放信托贷款，贷款资金用于建设XX项目。
丙信托公司与丁公司签订《信托贷款合同》约定，丁公司向丙信托公司借款4.3亿元，借款分批到期，其中1.5亿元的期限为18个月，剩余2.8亿元的期限为24个月，借款年利率为15%。
最高院就借款本金争议的判决如下：《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：《民间借贷规定》）第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”该条中“预先扣除”是指出借人向借款人出借款项的所有权时，转让数额低于合同约定的情形。案涉《信托贷款合同》第四条第（三）项结息方式约定：“丁公司每年应向丙信托公司支付借款资金的15%作为融资利息，分两部分支付：①其中的11%的借款利息按年结息，每自然年度末月的第20日为结息日和付息日；②其余每年4%的借款利息按各笔借款的约定期限一次性结息，即根据每笔借款的约定贷款期限，按每年4%的费率标准，于实际放款后3日内一次性支付……如丁公司提前还款，则丙信托公司根据本款约定已提前收取的利息不予退还。”
该约定系双方对融资利息支付方式的明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。丁公司主张该约定以合法形式掩盖非法目的，依据不足。丁公司在收到借款后，按照合同约定的利息支付方式支付利息的行为，系其支配、控制所借款项的表现，不违反法律规定。本案并不存在借款的利息预先在本金中扣除的情形，一审判决认定案涉贷款不构成预扣利息行为，并无不当。丁公司关于案涉借款本金认定错误的上诉主张，不能成立。
丁公司辩称《民间借贷规定》第二十七条明确规定预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。虽然甲资管公司在形式上向丁公司转账全部本金，但丁公司在每笔借款到账后三日内按年利率4%向甲资管公司支付利息，就其中三日内按年利率4%支付的利息未实际使用，因而丁公司不应承担该部分利息。
笔者认为上述案件的争议焦点为《民间借贷规定》中预先扣除及实际出借本金的认定问题，丁公司认为实际出借的本金应综合借款合同的约定来认定借款本金，而非仅通过形式上的转账金额来判断借款本金；最高院的判决则认为“预先扣除”是指出借人向借款人出借款项的所有权时，转让数额低于合同约定的情形，即从形式上判断借款金额与合同约定金额相比多与少即可，无须判断借款人实际可运用的金额。
二、砍头息的标准认定
砍头息是指在民间借贷中，出借人直接从本金中以扣除利息的方式来确保自己利息的收回，这不仅使得借款人实际借到的本金要低于约定的借款数额，同时也导致借款过程中实际利率高于约定借款利率。主要依据为：《民法典》第六百七十条及《民间借贷规定》（修订版）第二十六条，砍头息的约定从法律效力上看是无效的，但是关于砍头息的认定标准却存在一定争议。
案例二：在甲公司与XX房地产开发有限公司债权转让合同纠纷案中，2013年10月28日，XX财富公司作为委托人与乙银行分行作为受托人、甲公司作为借款人签订《委托贷款借款合同》约定：贷款金额为2.5亿元，贷款期限12个月，贷款利率为15.9%，利息的计算公式为：利息＝实际贷款余额×计算期间的实际天数×年利率／360天。按以下方式结息:首笔委托贷款利息＝委托贷款本金×15.9%／年×0.5；第二笔委托贷款利息＝委托贷款本金×15.9%／年×0.25；第三笔委托贷款利息＝委托贷款本金×15.9%／年×0.25；结息日为贷款发放日、贷款期满6个月、贷款期满9个月之日。
依据《委托贷款合同》约定应由甲公司支付委托贷款手续费，上述合同签订后，2013年11月27日，乙银行分行将委托贷款资金2.5亿元拨至甲公司在乙银行分行开立的账户中。同日，甲公司向乙银行分行支付委托贷款手续费25万元。次日，甲公司转出3975万元，其中1987.5万元向“XX项目贷款专项资产管理计划”（以下简称专项资管计划）支付首笔利息；另1987.5万元存于甲公司在乙银行分行开立的保证金账户中，于2014年5月28日转回账户后，向专项资管计划给付第二笔利息1987.5万元。
XX市中级人民法院一审认为，乙银行分行收取手续费行为不当，应冲减本金；同时在贷款资金并未使用时即先收取利息，致使甲公司实际使用资金减少，乙银行分行的做法，虽然并不是出借人预先扣除利息后交付本金，即非典型的“本金中扣除利息”的行为，但确实使甲公司利用本金创造经济效益的资金条件受到限制，对于甲公司不公平，因此，甲公司实际使用乙银行分行的资金为本金2.1亿元。
XX省高级人民法院二审认为：由于案涉《委托贷款合同》是合法、有效，当事人均应按照合同的约定履行，是双方当事人合意的结果，该约定方式应认定有效，因此甲公司尚欠借款金额为2.5亿元，其未按时还款构成违约。
最高院再审认为：在本案中，乙银行分行于2013年11月27日将2.5亿元拨付给甲公司后，次日即收取了1987.5万元的利息。乙银行分行收取该1987.5万元利息，系非典型的“在本金中扣除利息”的行为，使甲公司利用本金创造经济效益的资金条件受到限制，对于甲公司不公平，故该1987.5万元应认定为“砍头息”并从本金中予以扣除。关于2013年11月28日从甲公司账户转出并存入其在乙银行分行开立的保证金账户、又于2014年5月28日转回甲公司账户之后向专项资管计划账号给付的第二笔“利息”1987.5万元，虽然该1987.5万元资金由甲公司存入保证金账户且之后确实用于支付“利息”，但依照《保证金存款合同》的约定，如甲公司于存入日起六个月内使用该笔保证金，也只是导致乙银行分行仅计付活期存款利息的后果。由此可见，甲公司对于该款项仍享有支配权，并未影响其实际使用。故该笔1987.5万元资金不属于“砍头息”，不能直接从借款本金中扣除。
从上述案例一波三折的判决中可知，不同法院对砍头息的认定标准存在一定的差异性，一审法院认为借款人在贷款资金并未使用时即先支付利息，属于非典型的“本金中扣除利息”的行为，因而认定为砍头息无效；二审法院根据民法中意思自治的原则认为上述行为有效；最高院强调借款人次日即支付了相应的利息，同样是属于在本金中扣除利息的行为，而借款人于次日将另一部分的利息存入保证金账户中的利息，则认定借款人仍享有支配权，并未影响其实际使用，不认定为砍头息。
笔者认为：
在案例二中，最高院在认定砍头息的标准是从实质性的角度来判断，首先借款人形式上取得的本金是借款合同约定的全部本金，但是在次日即支付了利息，其影响了借款人利用本金创造经济效益的资金条件，从实质上看，借款人初始取得的本金是不完整的，是被预先扣除的；其次，存入贷款人保证金账户中的利息，从表面上看借款人利用该笔资金受限制，但是依据合同约定，若借款人使用该笔资金仅引起活期存款利息的后果，因而借款人仍有权使用保证金账户中的资金。最高院在案例二中对两笔利息的分别论断，是对砍头息的“是”与“非”从实质性的角度作出的判决。
反观上文案例一中，最高院在认定砍头息的标准是从形式的角度加以考量，其直接对预先扣除的定义作出认定，出借人向借款人出借款项的所有权时，转让数额低于合同约定的情形，即借款人收到的金额与合同约定的金额是否一致作为砍头息的判断标准，并不从实质的角度判断利息支付时点、支付方式是否不当，是否会影响借款人实际支配本金的范围，是否会影响借款人利用本金创造经济效益。
追求实质公平还是形式公平是法学界由来已久的争议话题，两者并不存在孰优孰劣，而是相互补充，相互促进的。以上两个案件中最高院对砍头息的论述部分，正是在实质公平与形式公平价值理念的影响下做出的判决。
三、砍头息的表现形式及其司法认定
由于砍头息的认定标准尚未有法律法规的明确解释，在一些金融借贷纠纷中，还会存在出借人以服务费等名目从借款本金中预先扣除一部分费用或者另行要求借款人支付一定费用的情况，其中最常见的名目便是财务顾问费。财务顾问费是否会被认定为砍头息，不同案件中最高院的判决会有所差异，引起的法律效果也会截然不同。
（一）财务顾问费被认定为砍头息的情形
案例三：在甲公司与XX资管公司金融借款合同纠纷案中，乙银行、丙银行与甲公司三方签订了《银团贷款协议》一份，约定向甲公司提供总金额不超过15亿元的贷款，并在放款后先后多次向乙银行为银团贷款而产生的银团安排费和其他服务费用共计4538万元。
最高院认为：乙银行并未提供银团安排、资金托管、贸易金融服务、财务顾问、国际业务服务等相应的服务，可见，乙银行并未提供实质性服务，乙银行与甲公司之间的真实意思也非成立资金托管、顾问等服务合同关系，而是乙银行利用贷款优势地位的不合理收费,变相增加企业融资成本，属于《商业银行收费行为执法指南》规定的“只收费不服务”情形，故其收取4538万元应予抵扣本金。
案例四：在甲房地产公司、乙银行金融借款合同纠纷案中，2013年12月19日，XX证券公司、乙银行、甲房地产公司三方签订《委托借款合同》约定：乙银行接受XX证券公司的委托向甲房地产公司发放贷款；贷款金额1.5亿元；贷款利率为年利率11.5％，按月结息。同日，乙银行与甲房地产公司职工王某签订《财务顾问协议》，约定由乙银行选派业务专家为王某提供投资管业务的交易结构设计、咨询、建议等服务；王某支付乙银行612.5万元财务顾问费。
最高院认为：第一，案涉《委托借款合同》《财务顾问协议》均于2013年12月19日签订；甲房地产公司向王某开立在乙银行的账户内转款612万元与王某向乙银行支付612.5万元财务顾问费，均发生在2013年12月19日。第二，王某作为甲房地产公司的普通员工，支付612.5万元的大额财务顾问费不合常理，王某亦声称该费用来源于甲房地产公司且无财务顾问需求；《财务顾问协议》约定由乙银行为王某提供投资管业务的交易结构设计、咨询、建议等服务，但乙银行未能举示证据证明其向王某提供了何种服务、何时提供的服务。第三，尽管为国家法律和金融政策所禁止，但实践中一些金融机构通过财务顾问费等名义变相收取“砍头息”、高额利息的现象仍然存在。本案中，乙银行收取的612.5万元财务顾问费符合变相收取“砍头息”的特征。
从上述案例中可知，如果财务顾问费是出借人收取的或者出借人未能举证证明其提供了实质性服务，那么财务顾问费在司法裁判中会被认定为砍头息。
（二）财务顾问费未被认定为砍头息的情形
案例三：在甲物业公司与乙信托公司金融借款合同纠纷案中，2013年5月3日，甲物业公司与乙信托公司签订借款合同，载明：借款总金额5.5亿元，借款年利率14%。双方于2013年3月13日签订《财务顾问协议》并支付100万元。
最高院认为：甲物业公司与乙信托公司同时签订《财务顾问协议》与借款合同，并分别指定了不同的资金往来账户。案涉争议款项打入了《财务顾问协议》的指定账户，支付性质应推定为财务顾问费用。在甲物业公司未提供相反证据推翻该推定，且乙信托公司不同意冲抵借款合同所涉利息的情况下，甲物业公司关于2013年3月13日所支付100万元应冲抵2013年5月3日借款合同项下利息的上诉主张不能成立。
案例四：在甲建材公司与XX资管公司借款合同纠纷中，甲建材公司与乙银行A支行签订两份《固定资产借款合同》，据此成立金融借款合同关系，同时甲建材公司与丙银行所属相关支行另行签订多份服务协议，费用共计4763万元。
最高院认为：甲建材公司与乙银行A支行签订的两份《账户托管协议》，但两份协议主要基于甲建材公司委托乙银行A支行托管甲建材公司融资款项而签订，双方之间成立委托合同关系，因此借款合同与托管协议系相互独立的合同，法律关系并不相同。甲建材公司分别与乙银行B市分行营业部、C省分行、C省分行营业部签订的《并购重组顾问协议》《股权融资财务顾问合同》《投融资顾问业务服务协议》《企业年金计划管理顾问合同》，分别就上述乙银行所属相关分行、支行为甲建材公司提供服务等事项而作出具体约定，上述合同与本案所涉主合同系相互独立的合同，签订主体和涉及的法律关系不同。甲建材公司如认为丙银行所属相关分行、支行未履行上述协议、存在违规收取4763万元管理费的行为，甲建材公司可以按照上述协议所体现的法律关系另行向合同相对方主张权利。
案例五：在甲投资公司、乙房地产公司合同纠纷案中，最高院认为：甲投资公司聘请丙公司对上述事项进行梳理，提供咨询服务和综合解决方案，为乙房地产公司未来经营发展提供财务顾问咨询服务，甲投资公司支付顾问费用。《财务顾问协议》均为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。由此可见，财务顾问费的支付主体是甲投资公司，并非债务人乙房地产公司，丙公司收取的财务顾问费是其提供服务的对价，不应简单地理解为借款利息，上述约定未违反《合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定。
从上述案例中可知，若签订财务顾问合同与借款合同非同一主体，转账费用指定了不同的资金账户，出借人提供了对价服务，则当事人主张财务顾问费是砍头息不会被司法裁判所采纳。
四、小结
从最高院在上述案例中作出的判决来看，作为金融公司一方，为了更好地维护自身的利益以及捍卫法律的权威，在金融借贷案件中涉及贷款利息以及财务顾问费时，理应注意以下几点：
第一，金融公司应保证借款人初始取得的金额与合同约定的金额是一致的。
第二，金融公司不得在放贷后立即收取利息，当日或次日收取利息则容易被法院认定为砍头息。
第三，金融公司在放贷后短时间内收取利息金额或者利率比例不宜过大。上文案例一中丁公司于实际放款后3日内一次性支付贷款总额的4%/年，该贷款利率约占总融资成本的四分之一；案例二中甲公司于放款当日约定的利率为总融资成本的二分之一，因而，金融公司可以按次连续收息，短期内收取第一笔利息的，则首次约定的利率不宜超过总融资成本的二分之一。
第四，金融公司在借贷过程中需要收取财务顾问费等相关费用的，一般由金融公司以外的第三方与借款人签订服务协议；如果金融公司以自己的名义收取财务顾问费的，需保证收取财务顾问费的账户与收取本息的账户之间相互独立；注意金融公司对提供相关的服务负有举证责任，因而需要保留提供服务的相关证据；确保收取财务顾问费的比例及支付节点与利息的收取不存在一致性或相关性。